Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. de la referencia, mediante la cual allega copia de los documentos correspondientes y describe las circunstancias en que se ha surtido el tramite de la oferta comercial de venta de acciones efectuada por los accionistas minoritarios de la sociedad que al afecto cita y, las controversias que a partir de ahí han surgido entre la representante legal y los accionistas oferentes, dadas las objeciones que la primera ha formulado sobre las condiciones de la oferta que en su sentir no se ajustan a las cláusulas estatutarias que regulan el procedimiento para ejercer el derecho de preferencia en la negociación de acciones, para luego solicitar que esta Superintendencia se pronuncie sobre los siguientes puntos:

 

1. Se conceptúe si la oferta de acciones bajo la modalidad de “todas o ninguna” es un procedimiento violatorio del derecho de preferencia, a la luz de las normas que regulan la oferta de acciones, y los conceptos de la Superintendencia al respecto.

 

2. Se conceptúe si la restricción que aparece en el numeral dos (2) del artículo 12 de los estatutos sociales, que señala que el “precio que no podrá ser superior al valor intrínseco al momento de la negociación para los accionistas” es una limitación ilegal al precio en la venta de acciones, violatoria del Art. 407 del C. de Co., del numeral 3 del art 379 del C. de Co. y por tanto debe entenderse que no tiene ningún efecto.

 

3. Se conceptúe si el oferente desde el momento en que se pretende surtir el derecho de preferencia consagrado en los estatutos de la sociedad, debe indicar el nombre del adquirente, en caso de que los actuales accionistas no ejerzan el derecho de preferencia.

 

4. Se aclare si la finalmente se agotó o no el derecho de preferencia, con la comunicación de fecha 24 de mayo de 2.013, en la que la Representante Legal “informó” a los socios la oferta.

 

A ese respecto se debe precisar que de conformidad con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas tiene por objeto obtener un concepto o una opinión general sobre las materias a cargo de las autoridades competentes, mas no está dirigido a resolver ni definir situaciones de carácter particular y concreto, lo que explica porque esta Oficina deba abstenerse de emitir un pronunciamiento relativo a los hechos objeto de su solicitud, lo que se predica igualmente de cualquier irregularidad que pudiere estar implícita.

 

Bajo esa advertencia, antes que una respuesta puntual frente a cada uno de los planteamientos transcritos, procede traer a continuación las consideraciones jurídicas que a partir de la doctrina resultan pertinentes en torno a los temas que involucran los hechos motivo de su solicitud, no sin antes precisar ahí si de manera particular frente al punto primero (1), que de acuerdo con el criterio de este Despacho la oferta de venta de acciones en la modalidad “todas o ninguna”, en efecto es ajustada a derecho según las razones y bajo los presupuestos que al efecto explica el concepto emitido mediante Oficio 220-051892 del 26 de junio de 2012 que su solicitud invoca, y el que a su vez responde al punto tercero (3), en tanto pone de presente la finalidad y alcances del derecho de preferencia en la negociación de acciones, los que no comportan para el oferente ninguna obligación de presentar o indicar el nombre del eventual adquirente.

 

Por lo demás es sabido que si bien el Código de Comercio dentro de la autonomía de la voluntad privada, permite convenir libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a los intereses de los contratantes, tal libertad está limitada en el caso de las sociedades comerciales a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario (ordinal 14, artículo 110 del Código de Comercio)

 

La sociedad anónima es por excelencia el prototipo de la sociedad capitalista, de manera que los inversionistas no sumen ninguna responsabilidad ni compromiso diferentes al de pagar su aporte. Son extraños por tanto a este tipo de compañía los convenios que impongan al accionista prestaciones adicionales, como responder por obligaciones distintas a las tributarias, o en general asumir compromisos mayores a los que exigidos por la ley. Dichos pactos desnaturalizan el tipo de la sociedad anónima y por ello son incompatibles con la índole de la compañía.

 

El principio general en materia de enajenación de acciones en las sociedades referidas, es el de la libre negociabilidad de dichos títulos. Tal principio solamente se puede limitar mediante el denominado derecho de preferencia, a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos y siempre que dicha limitación se pacte expresamente en los estatutos de la compañía. Lo anterior atendiendo que esta prerrogativa se constituye en una excepción a la regla general y como tal debe entenderse en sentido restringido, de manera que no es viable establecer estatutariamente limitaciones mayores de las contenidas taxativamente en el artículo 403 y demás normas concordantes del Código de Comercio. Tal como lo afirma el profesor Gabino Pinzón, el “sentido de excepciones respecto de las limitaciones autorizadas en las leyes a libre negociabilidad de las acciones se explica por el carácter abierto que da a la sociedad anónima la representación de las acciones en títulos negociables…” ( Sociedades Comerciales, Vo. II, Tipos o Formas de Sociedades, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1989 pág 150)

 

A ese propósito el artículo 407 ibidem, dispone que “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. (Subraya el Despacho).

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, toda cláusula estatutaria que bajo cualquier circunstancia le impida al accionista adquirir las acciones a las que legítimamente tendría derecho en su condición de tal, como la que contenga condiciones que no le permitan poseer más de un número determinado de acciones, resulta incompatible con el tipo de sociedad mencionado, en tanto constituye una limitante a derechos de orden legal que las acciones confieren a su titular, lo que determinaría en concepto de Despacho que la estipulación en tal sentido, se tendrá por no escrita o lo que es lo mismo, que no producirá efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial.

 

En los anteriores términos su solicitud ha dido atendida reiterando que sus alcances se ciñen a lo establecido el artículo 28 del C.C.A.