Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, radicada con el número 2013-01-207195, por la cual consulta lo siguiente:

"1 ¿Prohíbe el orden jurídico vigente la celebración de contratos de mutuo entre una sucursal colombiana y su matriz extranjera? En caso afirmativo, por favor indicar la norma en la cual se encuentra la prohibición.

2 Si existe esa prohibición, ¿qué consecuencia jurídica se genera?, ¿habría infracción cambiaria?, ¿se trataría sólo de una eventual nulidad del respectivo contrato?".

Sobre el particular, me permito manifestarle que en relación con la posibilidad que una sucursal de sociedad extranjera obtenga un préstamo de la casa matriz (contrato de mutuo), esta Superintendencia haciendo referencia a varios oficios anteriores, se pronunció en el Oficio 220-051688 del 26 de junio de 2012 en los siguientes términos:

"ASUNTO: No es viable que la sociedad en el exterior, otorgue créditos a su sucursal en Colombia.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-128243, mediante la cual manifiesta que una sucursal que se encuentra en causal de disolución y para salir de ella decidió realizar una capitalización de deuda con su casa principal, la cual fue debidamente registrada contablemente y ante la Cámara de comercio, al realizar el registro de la inversión extranjera ante el Banco de la República, dicha entidad rechazó el registro de una parte de la capitalización. En consecuencia la sucursal quiere reversar la capitalización en la parte rechazada por el Banco y por consiguiente volver a reconocer parte de la deuda y disminuir el capital asignado.
Al respecto, consulta lo siguiente:

1. La operación descrita es considerada como una disminución del capital?

2. En caso afirmativo, sería considerada como una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes?

3. Puede revocarse y/o modificarse la decisión de capitalización con base en el no otorgamiento del registro cambiario?

4. En caso de que no pueda reversarse la capitalización puede constituirse como infracción cambiaria?

5. La inversión extranjera no registrada, además de carecer de derechos cambiarios otorgado por el artículo 10 del Decreto 2080 de 2000, constituye infracción cambiaria?

6. En caso afirmativo cuando se entiende cometida la infracción?

Para resolver las inquietudes por usted formuladas, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Normas del estatuto cambiario:

El estatuto cambiario contenido en la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, establece las operaciones de cambio que pueden canalizarse entre la casa matriz y su sucursal en Colombia, para el efecto, el artículo 32 de la referida resolución dispone lo siguiente:

La transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia, solo puede hacerse por los siguientes conceptos:

1. Transferencia de capital asignado o suplementario

2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario.

3. Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes de conformidad con las normas aduaneras y tributarias.

4. Pago por concepto de servicios de conformidad con las normas tributarias.

Acorde con la referida disposición, la circular DCIN 83 del 30 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, dispone en el punto 7.2.1.8. que cuando las sociedades extranjeras transfieran divisas al país para enjugar pérdidas de su sucursal, deberán canalizarlas a través del mercado cambiario como inversión suplementaria al capital asignado y luego cancelar las pérdidas contra esta cuenta.

Estatuto de inversiones Internacionales:

De acuerdo con el Estatuto de Inversiones internacionales y en particular el parágrafo 1° del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000, dispone lo siguiente: "No constituye inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento..."

Conceptos de la Superintendencia de Sociedades:

Por su parte, este Despacho en el oficio 220-58253 del 19 de diciembre de 1996, al hacer un análisis de la diferencia entre una sociedad Colombiana y una sucursal de sociedad extranjera, expresó lo siguiente: " Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades. Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto, ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 idem " La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio".

Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo". (La negrilla no es del texto).

En este sentido, este Despacho mediante oficio 220-014509 del 28 de marzo de 2005, expresó lo siguiente: "resulta claro que aunque las sucursales de sociedades extranjeras a la luz del régimen cambiario de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, se consideren residentes, ello no les da la condición de personas jurídicas y por ende no pueden ser socios o accionistas de sociedades comerciales o civiles (artículo 2079 del Código de Comercio). "

Efectuada la precisión que antecede, resulta claro que la sucursal que se incorpora al país, no tiene capacidad para adquirir préstamos de la casa matriz, pues al ser la misma persona, tendría dentro de la relación contractual de mutuo, la doble condición de acreedor y deudor (El resaltado es nuestro no del Oficio)

Bajo las consideraciones expuestas, resulta claro que la respuesta al primer y segundo interrogantes es negativa, en la medida en que el incremento del capital asignado con un ingreso que la sucursal tenía contabilizado como deuda con la casa matriz, no puede formar parte del capital y en tal virtud, la disminución de este rubro, no puede reconocerse como un reembolso de aporte.

La posibilidad de revocar la decisión de capitalización le corresponde a la sociedad en el exterior de suerte que en este caso, tal determinación correspondería a la casa matriz, para lo cual, en el evento en que se hubiere modificado la resolución de incorporación, habrá que proceder a modificarla nuevamente. Copia de este documento, deberá protocolizarse en una notaría del lugar del domicilio de la sucursal en el territorio nacional y registrarse en la Cámara de Comercio, con la misma jurisdicción.

En lo que corresponde a los interrogantes cuarto, quinto y sexto de su escrito, no son temas que puedan resolverse por la vía de una consulta, si se tiene en cuenta que a pesar de que en el escrito no se indica el nombre de la sociedad involucrada en la operación, del contexto del escrito se desprende la existencia de un trámite ante el Banco de la República con las posibles consecuencias que pudieren derivarse, si se tiene en cuenta que ese organismo como suprema autoridad cambiaria del país, al tener conocimiento de la operación, pudo poner en conocimiento de las autoridades de vigilancia, la presunta infracción cambiaria".

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, es claro entonces que no es jurídicamente viable la celebración de contratos de mutuo entre una sucursal de sociedad extranjera y su casa matriz, pues de una parte existen taxativamente las operaciones de cambio que pueden canalizarse entre ellas y por otra parte, la sucursal extranjera es solo una prolongación de la matriz y por ende no puede adquirir un préstamos de ella, pues es la misma persona y de llevarse a cabo dicho contrato, sencillamente se tendría dentro de una misma relación, la doble condición de acreedor y deudor.

Al no ser viable que la casa matriz le conceda un préstamo a titulo de mutuo a su sucursal es lógico que esta última no podría sacar las divisas del país. Se anota que este organismo no se pronuncia sobre la posible nulidad del contrato.

Finalmente, como lo señala el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, ellos se pronunciaran sobre el tema cambiario.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.