Con toda atención se refiere esta Oficina a la consulta formulada mediante escrito radicado con el número 2012-01-255897, en el cual previo la exposición de unos hechos particulares relacionados con la sociedad que representa pregunta lo siguiente:

  • ¿Debió la Asamblea de Accionista de la empresa X abstenerse de distribuir las utilidades en las vigencias ante señaladas, enjugando en primer lugar las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores?
  • En algún momento de las vigencias 2007, 2008, 2009 y 2010, conforme a los datos aportados en este escrito ¿las pérdidas acumuladas afectaron el capital de la empresa X?
  • Al ordenar la Asamblea de Accionistas la distribución de utilidades sin haber enjugado pérdidas, ¿representa dicha decisión una afectación al patrimonio de la compañía?

Previo a entrar a responder las preguntas formuladas es pertinente señalar las consultas que se absuelven tienen como objetivo una función orientadora y didáctica que realiza la autoridad pública relacionada con el ejercicio de sus funciones, y su alcance no se dirige a resolver litigios, controversias individuales o ser fuente de obligaciones, y en este contexto se resolverán las inquietudes planteadas, sin que el examen cobije las situaciones particulares de la compañía que usted representa.

Ahora bien, el tema planteado tiene que ver con la posibilidad de distribuir utilidades cuando quiera que la compañía haya acumulado pérdidas. En este escenario y bajo las premisas formuladas, resulta conveniente acudir al artículo 151 del ordenamiento mercantil, el cual establece como regla para la distribución de utilidades las siguientes:

Que las utilidades estén debidamente justificadas por balances reales y fidedignos;

La distribución está supeditada a que se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

Por su parte, se entiende “para todos los efectos legales” que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las pérdidas el patrimonio neto se encuentre por debajo del capital; por tal razón, no es suficiente excusa para no repartir que la sociedad tenga pérdidas de ejercicios anteriores, sino que se requiere además que el patrimonio esté por debajo del capital, sin que se trate tampoco de la causal de disolución, porque en este último caso el patrimonio corresponde al 50 % del capital social.

Si el patrimonio una vez descontadas las pérdidas es superior al capital social, los accionistas o socios están habilitados para repartir las utilidades, siendo la única restricción el interés deliberado de no hacer uso de las utilidades, permitiendo a la sociedad utilizarlas en desarrollo de su objeto social.

En el mismo sentido se expresa el artículo 456 del Código de Comercio, conforme con el cual las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal; señala esta disposición, así mismo, que cuando la “reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a estos beneficios sociales de los ejercicios siguientes”.

Nótese que la condición para aplicar los beneficios sociales a las pérdidas, en forma imperativa es que exista “déficit de capital”, entendido este concepto como aquél extremo de pérdida patrimonial en el cual la inversión de los accionistas ha empezado a descender por debajo del valor nominal por causa de las pérdidas, situación que se refleja en la ecuación contable en la cual el patrimonio de la compañía está por debajo de la inversión realizada por los accionistas (capital social).

Para concluir es dable afirmar que los beneficios sociales de los ejercicios siguientes, de manera obligatoria están llamados a enjugar las pérdidas, cuando quiera que por causa de las mismas, el patrimonio de la sociedad sea inferior al capital social de la compañía, si esta situación no se da en la sociedad, las utilidades pueden ser repartidas a los accionistas, salvo que se acepte lo contrario, reuniendo las condiciones de convocatoria, quórum y mayorías exigidas por la ley y los estatutos.

Bajo los parámetros expuestos podrá el representante legal evaluar la situación de la compañía en particular, entendiendo que los conceptos emitidos por esta entidad tienen el alcance previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.