Oficio 220-083163
10 de Septiembre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Conformación y funcionamiento de la Junta asesora del liquidador y alteración de la prevalencia de algunos créditos dentro de un proceso de liquidación obligatoria.
Me refiero a su Oficio No. 942 del 9 de agosto de 2010, radicado en esta Entidad con el número 2010- 01- 179644, mediante el cual, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto interlocutorio No. 310 del 20 de abril del año en curso, proferido dentro de la liquidación obligatoria del señor GONZALO LORZA VELEZ, Radicación No. 1996- 7678-00, formula una consulta relacionada con la conformación y funcionamiento de
1.- Puede el Juez que conoce
2) A instancias del juez de la liquidación se puede: a) alterar el orden de prevalencia de las obligaciones alimentarias frente a las demás obligaciones?; b) variar en la fase liquidatoria, la prevalencia de los gastos de administración concordatarios?; c) ordenar el pago de gastos administrativos sin que hayan sido graduados?
Al respecto este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, así:
I. ASPECTOS RELACIONADOS CON
A. CONFORMACION DE
Sea lo primero señalar que la liquidación obligatoria, independiente de su finalidad, está plenamente regulada en
Asimismo, y como quiera que la participación de los acreedores debe ser activa, la ley en mención contempló a partir del artículo 173 lo relacionado con la junta asesora del liquidador, órgano que además de tener su razón de ser en la aplicación del principio de la colectividad y el deber de colaborar armónicamente con la finalidad del concurso, la designación de sus siete (7) miembros principales con igual número de suplentes personales, obedece no al capricho arbitrario de su nominador, sino a razones objetivas que garantizan la representación de los intereses heterogéneos que en ella deben revelarse y su adecuado y regular funcionamiento.
En efecto, el artículo 173 ibídem, preceptúa que “Durante el trámite liquidatorio
1. Un representante de las entidades públicas acreedoras;
2. Un representante de los trabajadores acreedores;
3. Un representante de las entidades financieras acreedoras;
4. Un representante de los acreedores con garantía real, que no sean entidades financieras;
5. Un representante de los socios;
6. Dos representantes de los acreedores quirografarios;
La designación de la junta, si ello fuere posible, se hará en la providencia de apertura del trámite liquidatorio, a más tardar antes de que precluya el término para que los acreedores se hagan parte. Cuando por cualquier causa no se integre o no esté funcionando
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la designación de los miembros de la junta asesora la realiza directamente el juez del concurso, en nuestro caso,
Cosa distinta es cuando por cualquier causa no se integre o no esté funcionado dicho órgano de administración, las funciones asignadas a éste le compete asumirlas a esta Entidad, la cual en todo caso deberá proveer su conformación y nombrar el reemplazo de sus miembros de acuerdo a la respectiva categoría, si no existiere ninguno, la designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra, con el fin de asegurar su adecuado funcionamiento.
De otra parte, es de advertir, que la conformación de la junta asesora en los términos indicados, apunta a que en la misma estén representadas las diferentes clases o rangos de acreencias, esto es, trabajadores, entidades públicas, entidades financieras, acreedores con garantía real no financieros y acreedores quirografarios; esto quiere decir, que ninguno de los miembros que conforman la junta asesora del liquidador está en representación de sus propios intereses, sino de un determinado grupo de acreencias, cuyo objetivo principal será el de propender por que unidos contribuyan al buen desarrollo del proceso liquidatorio, y para tal fin, sus labores de fiscalización, asesoría y administración deben ir encaminadas a expresar la voluntad de esa colectividad.
Si bien los llamados a formar parte de
Esta preceptiva legal, reconoce el hecho de que
Finalmente, se precisa que la junta asesora esta definida como un Organismo colegiado, encargado de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, asesoría que compromete la administración del ente y fiscalización que le permite revisar las cuentas a cargo del liquidador.
B. FUNCIONAMIENTO DE
El artículo 174 ejusdem, que trata del funcionamiento de dicho órgano, dispone que la junta elegirá un presidente entre sus miembros y un secretario, deliberará y decidirá con el voto favorable de la mayoría de sus integrantes.
La junta se reunirá por derecho propio, por lo menos, una vez al mes, y extraordinariamente cuando sea convocada por el liquidador, por el presidente de la misma, por
Si reunida la junta, no se logra la mayoría requerida para adoptar una decisión,
Las reuniones se efectuarán en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de convocatoria.
Del análisis de la mencionada disposición se concluye la ley previó que la junta asesora del liquidador funcione de la siguiente manera:
i) Que la junta deberá elegir un presidente entre sus miembros para presidir las reuniones de la misma, así como un secretario, cuyas actas deberán ser firmadas por dichas personas, sin que le sea permitido al juez del concurso presidir este tipo de reuniones, ni mucho menos designar como secretario ad- hoc de la respectiva reunión al secretario del Despacho, ya que la ley no previó dichas circunstancias.
ii) Que la convocatoria debe hacerse por el liquidador, el presidente de la junta asesora, o por tres de sus miembros donde al menos uno actúe como principal, lo cual significa que el presidente y el liquidador tienen idoneidad legal de manera individual para provocar una convocatoria de la junta. Ahora bien tratándose de convocatoria por parte de los miembros de
tiene idoneidad para convocar
Dicha convocatoria se debe hacer por cualquier medio escrito a los miembros principales y si se quiere a los suplentes designados, con una antelación no inferior a 3 días comunes a la fecha de la reunión, plazo para el cual no se contará ni el día de la convocatoria ni el día de la reunión.
Si reunida
ii) Que
iv) Que los miembros suplentes son representantes de los acreedores, designados por el juez del concurso en la misma providencia en que designa a los principales, para que en caso de ausencia de los mismos se garantice la representación de la categoría en
Los suplentes son personales, es decir, solo reemplazan a su principal, y tienen una simple expectativa de tener voto dentro de
Por consiguiente no es obligación del liquidador, convocar el total de los miembros de
v) Que de las reuniones se levantarán actas suscritas por el presidente o el secretario, las cuales se harán constar en un libro de actas. Copia de las mismas se deberá hacer llegar al juez del concurso dentro de los diez días siguientes a cada sesión.
C. FUNCIONES GENERALES DE
Como es de conocimiento, la ley faculta a la referida Junta para que asesore y fiscalice la gestión del liquidador, pero hay que entender que la asesoría puede conllevar funciones de administración, como es en el caso de otorgar concepto previo favorable o desfavorable sobre la entrega de bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, cuando deba atenderse el reclamo que frente a los mismos hagan terceras personas, dichas funciones se encuentran consagradas en el artículo 178 ibídem, las cuales se pueden clasificar en dos categorías: a) de asesoría o de administración; y b) de fiscalización, las cuales se
describen a continuación:
1.- Funciones de Asesoría o de Administración:
Disponer el avalúo, nombrar los peritos que deben efectuarlo, y fijar su remuneración.
Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos.
Autorizar la enajenación de bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de deterioro, o se tema razonablemente que llegaren a deteriorarse o a perecer.
Solicitar a
Autorizar castigos contables.
Disponer la constitución de reservas para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio, reconocidas en el auto de calificación y graduación de créditos 2.- Funciones de Fiscalización:
Requerir al liquidador para que presente cuentas comprobadas de su gestión.
Verificar el inventario.
Aprobar el plan de pagos presentado por el liquidador de las obligaciones de la concursada, teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos.
Dar concepto previo favorable o desfavorable al liquidador, sobre la exclusión de bienes que no forman parte del patrimonio de la concursada.
D. REPRESENTACION DE LOS MIEMBROS DE
Como es sabido, puede suceder que la designación de algunos miembros de
asistencia a
Por lo tanto, la indelegabilidad de la representación legal, supone la imposibilidad para éste de designar un apoderado o mandante que represente los intereses del rango o clase de acreedores en
Ahora bien, es conveniente precisar que en tratándose de personas jurídicas de naturaleza pública, por tener todas ellas un régimen especial de asignación y delegación de funciones, entre ellas la de otorgar facultades de representación a sus delegados, no resultan aplicables las consideraciones arriba expuestas, como tampoco lo son respecto de las entidades sometidas al control y vigilancia de
De otro lado, el acreedor que fuere designado como miembro de
representante de un rango o clase de acreedores a la citada Junta.
El primero de ellos, obedece al arbitrio íntimo y particular del acreedor en delegar el cobro del derecho de crédito de que es titular en un tercero, mientras que el segundo, obedece a la discrecionalidad legal que asiste al juez del concurso para designar a quien ha de representar a un rango o clase de créditos en
Luego, mal podría otorgarse poder para que persona alguna lo represente en las reuniones de dicho órgano asesor, teniendo en cuenta que como se ha venido explicando, en su ausencia temporal o definitiva lo reemplaza directamente el miembro suplente designado por el juez del concurso.
II. ASPECTOS RELACIONADOS CON
Prelación de créditos
a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 222 de 1995, el proceso de liquidación obligatoria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.
b) La solución de tales obligaciones debe hacerse, desde luego, atendiendo los privilegios y la prelación establecida en la ley.
c) Acorde con lo anterior, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que e vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue”. (Subraya el Despacho).
De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente.
En consecuencia, dicha prelación no puede ser alterada o modificada por el juez del concurso, toda vez que dentro de las funciones deferidas por la ley al mencionado funcionario no se encuentra la de adoptar tal medida, ni a los acreedores, a diferencia del acuerdo de reestructuración empresarial de que trata
Pago de créditos
Visto lo anterior, se precisa traer a colación el orden en que se deben pagarse los créditos dentro de un proceso liquidatario, como en el caso que nos ocupa, de acuerdo a la ley, así:
I) Pago de mesadas pensionales atrasadas
Como es sabido,
Acorde con lo anterior,
personas,
Las disposiciones legales que establecen la prelación legal de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del trabajo, artículos 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161) parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente, el pago de las mesadas pensionales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegure el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el legislador en las normas que regulen el trámite de liquidación….
Los activos de una empresa en liquidación que sean claramente insuficientes para cancelar las distintas acreencias pre y postconcordatarias, deben destinarse, de manera prioritaria y exclusiva, a garantizar el pago de las mesadas pensionales que legalmente le corresponda sufragar, de modo que se garantice el derecho al mínimo vital del grupo de pensionados que cumplan la edad legal de jubilación (Ley 100 de 1993) o que estén incapacitados para trabajar…” (El llamado es nuestro)
II) Gastos de administración
Es decir, aquellos originados con posterioridad a la apertura del proceso liquidatario, y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 197 de
Del estudio de la norma antes citada, se desprende nítidamente que los gastos de administración no tienen ningún orden de prelación para su pago, y por ende, éste debe hacerse en la forma allí prevista, máxime si se tiene en cuenta que tales créditos no son parte del proceso, y por ende, no necesitan ser calificados y
graduados.
III) Créditos reconocidos
Esta categoría se refiere a las obligaciones que fueron reconocidas o admitidas dentro del proceso, las cuales se califican y gradúan teniendo en cuenta la siguiente prelación:
Primera clase
Estos créditos gozan de la preferencia general, porque pueden hacerse efectivos preferentemente sobre todos los bienes de deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase.
Pertenecen a esta categoría, de conformidad con el artículo 2495 del Código Civil, y demás normas que lo complementan, entre otros, los siguientes créditos: i)
laborales; ii) los causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías
(Ley 50 de 1990 y Ley 100 de 1993); iii) los fiscales, esto es, los causados a favor de
Aprendizaje Sena e I:C:B:F; y v) los de alimentos señalados judicialmente a favor de menores.
Segunda clase
La preferencia de estos créditos se refiere en forma exclusiva a los bienes afectados a dicho crédito.
Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, los créditos garantizados con prenda industrial o agraria (artículo 2497 ibídem).
Se encuentra también incluido dentro de esta clase de créditos, los causados a favor de los almacenes generales de depósito por concepto de almacenaje, comisiones y gastos de venta (artículo 1188 del Código de Comercio).
También pertenecen a esta categoría los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, en concordancia con el parágrafo 3, artículo 125 de
Tercera clase
A esta categoría corresponden los créditos garantizados con hipoteca, los cuales no tienen, al igual que los de la segunda clase, una preferencia especial que se concreta al valor de los bienes gravados con la garantía, y a ello sólo se extenderá los créditos de la primera clase, en el evento de que no puedan pagarse éstos con los demás bienes del deudor (artículo 2499 ejusdem).
Cuarta clase
Estos créditos gozan de preferencia general sobre todos los bienes del deudor, pero “Sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases de cualquier fecha que estos sean”. (artículo 2506 ídem).
Pertenecen a esta clase de créditos, entre otros, los siguientes: a) los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales; b) los de establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos, y los del común de corregimientos contra las personas antes señaladas; c) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de este; y d) los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores (artículo 2502 del Código Civil).
Este tipo de créditos casi nunca se hacen valer dentro del trámite liquidatario.
Quinta clase
Estos créditos no gozan de ninguna preferencia, toda vez que no están amparados con garantía real alguna, y son los llamados créditos quirografarios, los cuales se pagarán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursal, sin consideración a su fecha (artículo 2509 ibídem).
IV) Calificación de otros créditos
A continuación de las acreencias a que alude el punto III precedente, se incluyen los créditos condicionales o litigiosos que hayan sido debidamente acreditados, y en el auto de calificación se ordenará constituir la respectiva provisión en la forma que a continuación se indica.
Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo, 120 de
Tales acreencias, desde luego, deben ser canceladas simultáneamente junto con la categoría de créditos a la cual corresponda.
No obstante lo anterior, es de anotar al liquidador que el pago de las obligaciones a cargo de la concursada debe hacerse de acuerdo con el orden y la prelación que le corresponda, es decir, en primer lugar, las mesadas pensionales atrasadas; en segundo lugar, los gastos de administración; luego, las obligaciones reconocidas dentro del proceso liquidatario, teniendo en cuenta lo decidido en el auto de calificación y graduación respectivo, circunstancia que deberá acreditar ante el juez concursal mediante el envío de prueba idónea.
Dicha forma de pago no puede ser modificada por el liquidador ni mucho menos por el juez concursal, pues no debe perderse de vista que las normas que regulan el orden en que se deben pagar las acreencias dentro de un proceso concursal, como en el caso planteado, son de carácter procedimental y de orden público, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento (artículo 6º del Código de Procedimiento Civil).
En los anteriores términos espero haber resuelto su consulta, no sin antes advertirle que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
