Me refiero a su escrito radicado con el número 2012- 01- 211330, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con los codeudores solidarios o garantes de un deudor concursado, en los siguientes términos:

¿Cuál es la consecuencia para el deudor solidario o para los garantes, cuando el juez que conoce del proceso ejecutivo contra el concursado y su garante no remite el proceso a la Superintendencia de Sociedades, pese a tener conocimiento de que el deudor principal se encuentra en proceso de liquidación y más aun cuando el garante asegurador no tiene la calidad de deudor solidario?

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar .

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente de informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la república de Colombia y se dictan otras disposiciones:

i) Al tenor de lo previsto en el artículo 70 ibídem, en los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia, mediante auto podrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios.

ii) Del estudio de la norma antes descrita, se desprende, de una parte, que dentro de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, deberá informarse al juez que está conociendo de procesos ejecutivos únicamente contra el deudor acerca de la apertura del proceso, para que ordene su remisión para su incorporación al respectivo proceso concursal, y de otra, que si el proceso ejecutivo se adelanta contra el deudor concursado y codeudores solidarios o garantes, el juez, dentro de los tres (3) siguientes al recibo de la comunicación que da cuenta de la apertura del proceso concursal, deberá poner en conocimiento de la parte actora dicha circunstancia, a fin de que dentro del término de ejecutoria de la providencia exprese si prescinde de hacer valer su crédito respecto de los codeudores solidarios o garantes, evento en el cual se presentan las siguientes hipótesis:

a) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores o garantes, en cuyo caso, el proceso ejecutivo termina frente a los mismos y frente al deudor concursado, y por ende, deberá ser remitido al juez que conoce del proceso concursal, previo el levantamiento de medidas cautelares de los bienes de propiedad de aquellos.

b) Que el acreedor exprese que continúa la ejecución contra los deudores solidarios o garantes, en este evento, el proceso ejecutivo continuará su trámite  frente a los mismos y no contra deudor concursado dado el carácter preferente del proceso concursal, y las medidas cautelares allí decretadas quedarán a órdenes del juez del concurso.

c) Que el acreedor guarde silencio, tal proceder no altera los derechos del acreedor, y en consecuencia, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar el mismo en la forma indicada en el literal b) precedente.

iii) Sin embargo, puede suceder que a pesar de que se le haya solicitado al juez la remisión del proceso ejecutivo que allí se adelanta contra los deudores solidarios o garantes, para su incorporación dentro del proceso concursal, aquél haga caso omiso de dicho requerimiento, en cuyo caso el interesado deberá pedir al juez que está conociendo del proceso que proceda de conformidad, la que de no ser atendida, podrá solicitar la  intervención de la Superintendencia de Sociedades para que se cumpla con lo dispuesto en la norma en mención, en lo pertinente, la cual por tratarse de una disposición de carácter procesal es de orden público, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento.

iv) Lo anterior, habida cuenta que ante tal proceder, esto es, que el juez no remita el proceso ejecutivo para su incorporación, podrían los deudores solidarios o garantes ser obligados al pago de la obligación, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, cuya actuación surtida dentro del mismo será nula por violación de una norma de carácter imperativo.