Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 178176, mediante la cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el pago de un crédito no calificado ni graduado dentro de un proceso de reorganización, en los siguientes términos:

1. Cuál es el momento procesal para que reconozcan mi acreencia como EPS dentro del proceso de liquidación por adjudicación, cuando ésta no fue graduada ni calificada dentro del proyecto de graduación y calificación de créditos presentado en el proceso de reorganización, toda vez que según lo estipulado en el articulo 32 de la Ley 1429 de 2010 este tiene carácter de pago preferencial y por ende no debe estar dentro del proyecto.

2. La razón por la cuál en el auto que decreta la apertura del proceso de liquidación por adjudicación no ordena citar a los acreedores para que hagan valer sus acreencias o en su defecto ordenar la actualización del proyecto de graduación y calificación de créditos.

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Leyes 1116 de 2006 y 1429 de 2010:

i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, "Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización.

En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado.

Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas como gastos de administración" (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la existencia de cualquiera de las obligaciones allí previstas, no es óbice para el deudor pueda acceder al trámite de un proceso de reorganización, cuyo pago debe efectuarse a más tardar al momento de confirmación del acuerdo, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que hubiere lugar, lo que de no hacerse implica que el juez no pueda adoptar dicha medida, y de otra, que las obligaciones que se causen con posterioridad a la fecha de apertura del proceso tienen el carácter de gastos de administración, y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, es decir, de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización, y podrá exigirse coactivamente su cobro.

iii) Ahora bien, vencido el término para presentar el acuerdo de reorganización sin que este hubiere sido presentado o no confirmado el mismo, el juez proferirá auto en el que se adoptarán las medidas a que alude el artículo 37 ibídem, modificado por el artículo 39 de la Ley 1429 de 2010, entre ellas, la de correr traslado por el término de tres (3) días del inventario valorado y de los gastos actualizados, para que los intereses formulen las objeciones que estimen pertinentes. De presentarse objeciones, se aplicará el procedimiento previsto para el proceso de reorganización. Resueltas las objeciones o en caso de no presentarse, se iniciará el término de treinta (30) días para la presentación del acuerdo de adjudicación.

En el acuerdo de adjudicación se pactará la forma como serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y graduación aprobada. En todo caso, deberán seguirse las reglas de adjudicación señaladas en esta ley.

iv) De otra parte, se tiene que si bien las obligaciones causadas por concepto de retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral, deben pagarse antes de la confirmación del acuerdo de reorganización, y por contera, no se califican ni gradúan, no es menos cierto que al ordenarse la celebración de un acuerdo de adjudicación, dichas obligaciones si aún no han sido canceladas deben ser incluidas en el citado acuerdo, para que se paguen de preferencia sobre las demás obligaciones que fueron objeto del acuerdo de reorganización o de calificación y graduación de créditos, según el caso.

v) Los acreedores reconocidos y admitidos dentro del proceso de reorganización, no necesitan hacerse parte en la etapa de adjudicación de bienes del deudor, por cuanto, de una parte, la ley no consagró dicho requisito, y de otra, que los acreedores se encuentran calificados y graduados, y por ende, su pago deberá hacerse después de cancelados los gastos de administración, con la prelación allí prevista, salvo que se trate de algunos de los créditos a que alude el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, lo cuales, se reitera, deben pagarse preferencia sobre las demás acreencias que fueron objeto de calificación y graduación de créditos y/o del acuerdo de reorganización.