Respetado Señor Superintendente
Me refiero a su escrito a través del cual, pregunta frente a la intervención efectuada por la Entidad a su cargo a Saludcoop ESP:
1. Teniendo en cuenta que esta Superintendencia declaró la existencia de un grupo empresarial en el que Saludcoop ESP tiene la calidad de matriz, se pregunta:
a) ¿Cuáles serían las consecuencias de dicha declaración respecto de las cooperativas, sociedades comerciales y personas jurídicas que tienen la calidad de subordinadas de la matriz, en este caso Saludcoop ESP?
b) Si la respuestas anterior supone la afectación de las subordinadas ¿podría entenderse que la intervención ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud, cobija a las cooperativas, sociedades comerciales y personas jurídicas en general, pertenecientes al grupo que tienen la calidad de subordinadas según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 ¿cuál sería el alcance de la misma?
c) Los efectos que se extiendan a la demás sociedades entidades subordinadas ¿se entiende que cobijarían inclusive a aquellas instituciones que a pesar de tener tal carácter (de subordinación), no fueron incluidas en la Resolución 125-015813 del 21 de octubre de 2011?
2. Considerando que el artículo 29 de la Ley 222 de 1995 señala el deber de los administradores tanto de la sociedad controlante como de las controladas, de presentar a la asamblea o junta de socios, un informe especial en el que "se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subordinadas con la respectiva sociedad controlada", con el propósito de que se revele la intensidad de las operaciones de mayor relevancia que se hayan realizado en interés de la controlante o de la controlada, así como las decisiones de mayor importancia que la controIante haya tomado o dejado de tomar por la influencia que ejerce en interés de la controlada, se pregunta:
a) ¿Qué consecuencias jurídicas y administrativas tendría el incumplimiento de esta obligación?
b) ¿Existe algún mecanismo o instancia a través de la cual, la administración de la matriz una entidad pública puede exigir el cumplimiento en la presentación de este informe a las diferentes personas jurídicas que conforman el grupo?
c) ¿Si por lo anterior se deriva la necesidad de adelantar procesos administrativos o sancionatorios para que se cumpla con tal obligación, a qué entidad correspondería su tramite?
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 222 de 1995 al referirse a la denominada "comprobación de operaciones de sociedades subordinadas", señala la facultad de los organismos de inspección, vigilancia o control de imponer multas y ordenar la suspensión de operaciones entre una matriz y sus vinculados, en aquellos casos en que se compruebe que se han celebrado "en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros", por lo cual se pregunta:
a) ¿Podrá entenderse que por la declaración de intervención con fines administrativos de la matriz, la Superintendencia de Salud tendría la facultad de imposición de multa y de suspensión de operaciones a que se refiere el artículo en mención, si llegará a comprobarse alguno de los supuestos indicados en la norma respecto de las personas jurídicas que hacen parte del grupo, así estas no se encuentren intervenidas de manera específica?
b) Si la respuesta anterior es negativa, ¿cuál sería la entidad competente? ¿Esa entidad podría actuar de oficio o sólo a petición de parte y si fuera este último caso cuál quería la parte legitimada para hacerlo?
4. Teniendo en cuenta que en el sistema jurídico colombiano está consagrada expresamente la teoría del velo corporativo en varias instituciones jurídicas para el caso de las saciedades comerciales y civiles, con fundamento en el principio general del abuso del derecho, ¿podría darse cabida a la aplicación de este instrumento en el caso de las cooperativas y en general de las asociaciones sin ánimo de lucro, llegando incluso la aplicación de la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio prevista en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995 para las personas naturales que estén detrás de la persona jurídica? ¿Si la anterior respuesta es afirmativa cuál sería la autoridad competente para adelantar este trámite y a petición de quién?
Esperamos que los anteriores interrogantes puedan ser, además de la respuesta escrita, discutidos en día mesa de trabajo conjunto con esta Superintendencia, de forma que puedan superarse satisfactoriamente las inquietudes planteadas en esta comunicación.
A continuación se efectuara las siguientes consideraciones de índole general, con el propósito de especificar los alcances y consecuencias de la declaratoria de una situación de control de un grupo empresarial.
1. De los presupuestos de control y responsabilidad subsidiaria de la Matriz, Controlante o Holding.
En efecto, por disposición del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, atribuye a la Superintendencia de Sociedades o en su caso la Superintendencia Financiera, la competencia para determinar la existencia de un grupo empresarial, cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.
Para dichos efectos adelantará una investigación administrativa, con el objeto de determinar la ocurrencia de alguna de las presunciones de subordinación establecidas en el artículo 27 y 28 de la citada Ley.
De manera que si adelantada la investigación administrativa, el presunto controlante no desvirtúa la existencia de las presunciones de subordinación señaladas en el artículo 27 y de los elementos relacionados con la unidad de propósito y dirección artículo 28 de la Ley 222 de 1995, procede esta Entidad a declarar la existencia de una situación de control y Grupo Empresarial, situación que conlleva sanciones por la no revelación de la matriz o holding, de la situación de control de un grupo empresarial en registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
Como se observa la sanción impuesta por esta Entidad no se refiere al hecho de la existencia de un grupo empresarial, lo que se sanciona es la no revelación de la situación.
Ahora, es importante aclarar que ser Grupo Empresarial en Colombia no es sancionable, las implicaciones de la declaración de control y grupo empresarial, determinan un indicador positivo, en la medida en que supone que el empresario en calidad de matriz, controlante o holding, configura este tipo de organización, porque su modelo de negocio requiere de la vinculación de otros entes a su organización para diversificarse, administrar los riesgos e incluso incursionar en diferentes sectores de la economía.
Al ser una Organización con tantas ventajas competitivas, se genera un deber en cabeza de la matriz o holding, de direccionar al grupo de compañías para favorecer económicamente el grupo de sociedades y sin defraudar a los socios ni a terceros, evitando tomar decisiones que generen crisis económicas en las vinculadas que conlleven a un proceso de reorganización o liquidación judicial.
De manera que, de comprobarse alguna actuación fraudulenta de la matriz o holding, en el sentido de generar de manera deliberada la insolvencia de alguna de las compañías vinculadas, en los términos del artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, responderá de manera subsidiaria por las obligaciones de la subordinada afectada.
Es decir que se levanta el velo corporativo, en la medida en que, si con los bienes de la subordinada no se alcanzan a pagar los pasivos totales y se comprueba a través del un proceso verbal sumario, que caduca en 4 años, que la matriz, controlante o holding actúo de manera fraudulenta para causar daño a la vinculada y a terceros, al punto que por las decisiones de la matriz se generó insolvencia, la matriz o holding entrará a cancelar con su patrimonio el pasivo no atendido o no pagado por la subordinada.
Para estos efectos, esta Superintendencia como Juez del concurso conocerá, a solicitud de parte, de la acción de responsabilidad subsidiaria de la matriz, holding o controlante, a través del proceso verbal sumario señalado en el artículo 427 del C PC (Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.
2. Informe Especial
Señala el artículo 29 que en los casos de grupo empresarial, tanto los administradores, de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias en la respectiva sociedad controlada.
Este informe especial obedece a la implementación de una política de buen gobierno corporativo, encaminado a ordenar a la controlante revelar y comunicar a los diferentes sujetos de interés vinculados con el grupo de empresas, las decisiones adoptadas, los actos generados como consecuencia de esas decisiones y lo más importante el impacto de las decisiones en cada vinculadas, esa es la razón por la cual se determinan aspectos mínimos que debe contener dicho informe.
De no presentarse el informe a la asamblea o junta de socios, el controlante, matriz o holding podrán ser sancionados por la entidad de supervisión para el caso de esta Superintendencia, en los términos del numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
3. Comprobación de la realidad de las operaciones
Como quiera que las entidades de inspección, vigilancia y control, tienen facultades expresas de orden legal para supervisar las sociedades o entes que se encuentran bajo su competencia , supone esta facultad, que la información financiera reportada o solicitada debe ser evaluada, al punto que para el caso de las situaciones de control y grupo empresarial, en aplicación a lo supuesto en el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, se genera una importante herramienta que permite a la Entidad de supervisión verificar que los hechos económicos registrados por la matriz, sean reales, esto en cuanto a lo que normalmente se genera en el mercado, y lo más importante que esas operaciones no perjudiquen al Estado, a los socios y a terceros.
De manera que para aplicar estas facultades legales, la Entidad encargada podrá ordenar la suspensión de esas operaciones para, precisamente, evitar mayores perjuicios al Estado, a los socios y a terceros.
4. Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados en los procesos de reorganización.
Para comenzar, señala el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, norma aplicable a las sociedades o entidades que adelantan procesos de insolvencia, que cuando la prenda general de los acreedores sea desmejorada con ocasión de las conductas dolosas o culposas de los socios, administradores revisores fiscales y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pasivo externo.
Esta norma debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto1749 de 2011, en relación con el trámite de insolvencia de los Grupos de Empresas1, norma que atribuye o adiciona conductas, que en el contexto de un grupo de empresas supone responsabilidad civil de los sujetos indicados en el artículo 82de la Ley 1116 de 2006, a quienes se les genera una responsabilidad civil, cuando quiera se demuestre en ellos conductas dolosas o culposas que conlleven la disminución de la prenda general de los acreedores.
En conclusión el reconocimiento de responsabilidad civil señalada anteriormente, puede conllevar a la inhabilidad para ejercer el comercio hasta por 10 años, sin embargo, es aplicable al régimen de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006.
No obstante lo anterior, se podría evaluar la aplicación de la institución del abuso del derecho, para los entes no societarios que no se encuentren adelantando procesos de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, el cual se fundamenta en lo que la Corte Suprema de Justicia en el año 1936 determinó como una noción referida al abuso o acto cumplido con intención de dañar o abusivo cuando existe el dolo, o cuando existe un error de conducta o una anormalidad en el ejercicio del derecho.
El anterior, concepto encuentra armonización en el artículo 4 de la Ley 153 de 1887, respecto de la cual la jurisprudencia Nacional ha podido dar cabida a las teorías del abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, ,la buena fe y el fraude a la Ley.
Para estos efectos, el artículo 2341 del Código Civil, se materializa dentro del contexto de la responsabilidad común por los delitos y las culpas, para señalar que " El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido "
Para dichos efectos y para ampliar el concepto, la s ala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, señaló en varias ponencias de fecha 20 de octubre de 1896, 19 de julio de 1916, 23 de agosto de 1917, 17 de marzo de 1928, 2 de febrero de 1932, 26 de agosto de 1959) que " las entidades de derecho publico y las personas jurídicas no son capaces de cometer delitos o culpas bajo la sanción del Código Penal, pero si lo son de cometer culpas civiles, no ellas, sino sus agentes o representantes legales, y por lo tanto son responsables de los perjuicios que causen a las personas contra quienes se cometen" .
La reparación del daño dice la Corte, se basa entonces en la idea de que quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias de su realización cuando perjudica a otro. Respecto del abuso del derecho señala la Corporación que el artículo 2341 no distingue si el hecho allí previsto haya sido realizado en virtud de la simple libertad o en ejercicio de un derecho definido, porque la palabra culpa no supone necesariamente extralimitación de un derecho, ni el vocablo daño envuelve ausencia de derecho en quien lo causa, luego la noción de culpa no es elemento diferenciador entre los actos ilegales y los abusivos., pues en estos existe igualmente una culpa especifica ,sui generis, consistente en la desviación dada aun derecho cuando se le utiliza en contradicción con su espíritu.
La anterior, acotación sirve de marco para la evaluación y configuración de una responsabilidad común, dirigida a quienes como señala la Corte, a través de actos abusivos desvían el propósito o fundamento de los objetivos para los cuales fueron instituidos cuando se produce abuso en el derecho con el consecuente resarcimiento de perjuicios.
En todo caso es de advertir, que en un escenario de cesación de pagos o de daño al patrimonio de un ente controlado por una matriz, se configura una responsabilidad subsidiaria en cabeza de la matriz, en el sentido de que le corresponde con su patrimonio cancelar las obligaciones dejadas de pagar por la subsidiaria.
En consecuencia se podría afirmar que frente a un hecho injusto cometido por quien tenía capacidad para actuar en un ente no societario en abuso del derecho, podría evaluarse la configuración de una responsabilidad civil para quien cometió el acto a efecto de generar el resarcimiento de los perjuicios causados a los socios, a terceros e inclusive al Estado.
5. Respecto a la determinación de otros vinculados
Sobre el particular y en el evento de que luego de declarada una situación de control y grupo empresarial, se advierta de la existencia de nuevos vinculados económicos, es indispensable evaluar si los presuntos vinculados son o no vigilados por la Superintendencia Financiera, de no ser así en los términos del artículo 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, deberá ponerse en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades la situación para que proceda a iniciar una investigación administrativa que conduzca a la determinación de tal circunstancia para su declaratoria.
Finalmente, y con relación a la conformación de un grupo de trabajo, tanto la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control así como de esta oficina, estamos atentos para concertar una reunión con el objeto de precisar temas de interés mutuo, como los que ha planteado en su escrito.
