Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-209319, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre si es posible, a pesar de que ya existe un acuerdo firmado entre su representada y sus acreedores, hacerle un pago parcial a un acreedor de cuarta clase antes que a los de las clases anteriores.

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente  informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones:

i) Como es sabido, las obligaciones a cargo del deudor concursado, causadas con anterioridad a la fecha de iniciación del proceso de reorganización, quedan sujetas a las resultas de éste, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo a las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto en el acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos.

ii) Una vez celebrado el acuerdo en los términos de la susodicha ley, será de obligatorio cumplimiento para el empresario o deudores respectivos y para todos los acreedores internos y externos, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él,  y tendrán los efectos legales previsto en el artículo 34 ibídem, entre los cuales se encuentra, el que las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido  o admitido, y respectarán para efectos de pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.

 

iii) Terminada la negociación del acuerdo de reorganización, se entra en la etapa de ejecución del mismo, que es el tiempo durante el cual el empresario debe efectuar los pagos a los acreedores en la forma y términos pactados en el acuerdo.

iv) Estando en la etapa de ejecución del acuerdo, no es procedente la autorización formulada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, para la celebración, ejecución o modificación de las operaciones indicadas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, entre ellas la de autorizar el pago anticipado de acreencias por razones de peso, tales como el salario adeudado los trabajadores, cuya mano de obra es indispensable en el proceso productivo de la empresa, la celebración de un acuerdo con la DIAN, aprovechando una reducción en la tasa de interés o la eliminación de sanciones o el pago de un proveedor vital para el desarrollo del proceso.

v) Sin embargo, es de advertir en el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las condiciones previstas en el artículo 41 op.cit., a saber: a) que la decisión sea adoptada con una mayoría igual o superior al 60% de los votos admisibles; b) que tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización; c) No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejor el capital de trabajo  y la recuperación del deudor; d) que no afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.

v) Si bien la norma en mención permite modificar la prelación de créditos, no es menos cierto que la misma condiciona tal decisión al cumplimiento de ciertos requisitos, entre los cuales se en encuentra el que la decisión no afecte la prelación de créditos. En este sentido, no es viable efectuar por ejemplo una dación a un acreedor hipotecario sobre el bien gravado o pagar una acreencia de la cuarta clase, si existen acreencias laborales insolutas, salvo que en este caso, todos los acreedores laborales o de categorías anteriores voten el acuerdo y aprueben esta operación. 

vi) Ahora bien, si ya se celebró el acuerdo de reorganización, y es necesario modificarlo para flexibilizar la prelación de créditos a favor de determinado acreedor, el interesado deberá solicitar al comité de vigilancia la viabilidad de un pago anticipado, indicando la necesidad, urgencia y conveniencia de la operación, quien a su vez, evaluará la misma y de encontrarla procedente solicitará al promotor o al representante legal que convoquen a los acreedores para reforma el acuerdo en el sentido anotado, en cuyo caso, se repite, la decisión deberá cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 41 de la Ley 1116 ya mencionada, es decir, que la misma sea adoptada con una mayoría igual o superior al 60% de los derechos de voto, que no degrade a ningún acreedor y que no afecte la prelación de otros créditos, entre otros, salvo que, se reitera, los acreedores pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda o cualquier otro acreedor, acepten expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.