Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita concepto “relacionado con la manera de computar los días de antelación con la cual debe recibir un socio, la convocatoria a una reunión ordinaria o extraordinaria del máximo órgano social, cuando la convocatoria se deba realizar utilizando el correo certificado”.

Expone el consultante, entre otros argumentos, que es una “práctica usual por parte de quienes convocan a determinados socios, cuya presencia en la respectiva reunión les puede resultar indeseable, consistente en colocar la convocatoria en el correo mediante telegrama respetando la antelación prevista en la ley, pero utilizando deliberadamente medios de correo telegráfico con el propósito de que la convocatoria no sea recibida por el destinatario, con la antelación prevista en la ley, de suerte que en ocasiones para la fecha en que se entera de la reunión ésta ya se ha celebrado, o le resulta imposible asistir porque llega el mismo día o el día anterior.

De esta manera se perfecciona una perversa conducta, pues aunque formalmente se da la apariencia de cumplir con la antelación para convocar, en la práctica se están violando los derechos de los socios a ser informados oportunamente de la celebración futura de una reunión que producirá efectos patrimoniales vinculantes para ellos, sin darles la posibilidad real de ejercer sus derechos como asociados. Expresado en otros términos, para todos los efectos legales es posible considerar válidamente convocado al asociado antes de que pueda enterarse de la existencia de la convocatoria, precisamente por no haberse producido la entrega de la respectiva citación.

Y es que de la simple lectura de los artículos 186, 190 y 424 del Código de Comercio se evidencia la importancia que el régimen legal societario le reconoce a la forma y antelación con que se realice la convocatoria a los asociados, al punto de sancionar con ineficacia toda convocatoria que no se haya realizado con la antelación prevista en la ley. La propia Superintendencia de Sociedades en diversos pronunciamientos ha expresado su criterio al respecto, al indicar que para el cómputo de los días de antelación de la convocatoria deben excluirse tanto el día en que ésta se realiza, como el día de la reunión, con la finalidad de preservar el lapso real de antelación consagrado en la ley para convocar al asociado según el tipo de reunión de que se trate. Ello es así, porque los términos de antelación para realizar la convocatoria deben interpretarse en favor del convocado, a quien se dirige la citación sin que éste tenga conocimiento previo alguno, ni de la fecha de la reunión, ni del propósito de la misma.

En cambio, la administración de la sociedad ha previsto la reunión y su fecha, y ha tenido el tiempo suficiente para su preparación, incluido el que toma la elaboración de los documentos necesarios para su desarrollo. Por eso deben respetarse los términos que establece la ley en favor de quienes reciben la convocatoria; quienes deben llevar a cabo los actos previos que aseguran su comparecencia, así como la revisión y preparación de los puntos de la agenda, además de asegurar aspectos tales como su debida representación.

En suma, los términos de antelación establecidos en la ley para la convocatoria tienen como finalidad proteger los derechos del convocado, no pueden convertirse real o potencialmente, en mecanismos establecidos para que la administración de la sociedad pueda limitarse a cumplir una mera formalidad, con el fin de adoptar y consolidar decisiones que tengan apariencia de legalidad, pero que materialmente estén viciadas de ineficacia, por haber sido adoptadas sin la participación de quienes como asociados tienen derecho a participar en su elaboración, precisamente por haber sido convocados a su formación en forma inane.

(….)

Por lo brevemente expuesto, de la manera más atenta solicito su concepto jurídico en el sentido de indicar expresamente que en caso en que sea obligatorio la citación mediante correo certificado, el correo debe colocarse con una antelación suficiente a la fecha de citación, de tal forma que los días hábiles o comunes establecidos para la convocatoria, se cuenten a partir del recibo de la misma”. (Destacados del original).

Previo a analizar el asunto planteado, en primer lugar, se advierte al peticionario que en ejercicio de la facultad para resolver consultas a esta Entidad le esta vedado resolver situaciones de carácter particular y concreto, por lo que la opinión que se emita, además de que deben tener relación con materias que le han sido asignadas por la Constitución y/o la ley, hace relación al análisis de las normas que regulan el asunto que se examina aportando al interesado elementos de juicio para resolver la situación particular y concreta, sin que el pronunciamiento que se expida sea de obligatorio cumplimiento o ejecución (Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Sentada la competencia de la Entidad, el Despacho considera que el tema planteado debe ser examinado desde la perspectiva del Ordenamiento jurídico que regula el tema, entre otros:

- Artículo 110 del Código de Comercio que establece los requisitos mínimos que debe contener la escritura pública de constitución de una sociedad comercial, en su numeral 7º se lee que en el contrato debe establecerse “La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia”.

- El artículo 186 C. Cit. referido a las reuniones del máximo órgano social expresa “Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum….”.

- Por su parte el artículo 424 Ib. establece “Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día.

Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes” (Los destacados son nuestros).

De un análisis integral de la normativa transcrita se observa claramente que el “medio para convocar”, en el entendido que es el mecanismo que utilizará la sociedad para comunicar a sus asociados la hora, día y lugar en que habrá de llevarse a cabo la asamblea general o junta de socios, ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, es un asunto que el legislador defirió en quienes concurren a la constitución de la sociedad o, por el contrario, un tema que puede ser introducido en el contrato  a través de una reforma estatutaria.

El “medio o la forma para convocar” a los asociados a reuniones del máximo órgano social debe preverse en el contrato social y sólo en el evento en que se guarde silencio al respecto es aplicable la ley comercial, es decir, el  medio para convocar será entonces el aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la compañía, esto quiere decir que si no existe estipulación contractual que prevea la forma como habrá de comunicarse la convocatoria a los asociados, quienes de acuerdo con la ley o los estatutos están facultados para ello deberán comunicarla a través del aviso en el periódico.

En resumen, conforme a la preceptiva citada son los mismos socios o accionistas, se repite, en el documento de constitución o en posterior reforma, los llamados a definir el medio y la antelación con la que debe remitirse la convocatoria a fin de que llegue a los asociados con el tiempo suficiente no solo para asistir a la reunión y ejercer el derecho a participar en la deliberaciones y decisiones a que hubiere lugar, sino el tiempo suficiente para que puedan hacer uso del derecho de inspección que le otorga la ley a quienes ostentan esa calidad.

Hasta aquí, es preciso comentarle al consultante que el tema que se examina ha sido objeto de análisis en muchas oportunidades y de tiempo atrás, las disposiciones de orden legal que la fundamentan no dan lugar a interpretación alguna ni menos aun impartir instrucciones con el fin de que cuando la convocatoria sea escrita, por ejemplo, reúna determinadas condiciones como sugiere el peticionario que se imponga la obligación de que cuando se utilice un medio escrito utilizando el correo certificado se remitida con un mayor numero de días a la fecha de la reunión (Art. 27 del Código Civil, según el cual “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (….)”. Téngase en cuenta que el legislador le ot orga a los asociados la posibilidad, la libertad de que vía estatutaria expresen el mecanismo y demás condiciones que consideren convenientes para que sean citados de manera oportuna a las reuniones del máximo órgano social, de manera que al no hacer uso de la libertad contractual conferida, amen de que lo que se impone es el aviso a través de un periódico que circule en el domicilio social, no puede la Entidad, en caso de estipulación estatutaria imponer obligaciones que no están previstas en la ley, preceptiva que se requiere para el ejercicio de la actividad doctrinal que obedece a la facultad para interpretar las normas existentes que regulan una materia para darle mayor claridad y sentido a las mismas.

Una segunda propuesta es que los 15 días de anticipación a la reunión de carácter ordinaria o 5 tratándose de extraordinarias, pueda contarse a partir del recibo del escrito de convocatoria, inquietud que se responde negativamente por las siguientes consideraciones:

- Para analizar este punto también se precisa la remisión, entre otra preceptiva, a los artículos como el 181, 182, 422, 423 y 425 del C. de Comercio que claramente hacen referencia a formalidades relacionadas con las reuniones ordinarias y extraordinarias, pero el artículo 424 antes Cit. también dispone que toda convocatoria tratándose de ordinarias debe hacerse, por lo menos, con quince (15) días hábiles de anticipación  y seguidamente señala que las extraordinarias con cinco (5) días comunes de antelación (Inciso 2do Ib.), expresiones que de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico Larouse, 1998, Págs. 85 y 86, son equivalentes y su significado es la “Anticipación con que,  en orden al tiempo, sucede una cosa respecto de otra ….”. de donde resulta claro que el precepto se refiere exclusivamente al lapso de tiempo que debe transcurrir entre la citación o comunicación que debe enviarse a los asociados y la fecha en que la reunión se llevará a cabo. (Art. 28 del Código Civil, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (….)”.

En gracia de discusión, pretender que la convocatoria se cuente a partir del recibo de la misma, no solo es ilegal sino inconveniente; ilegal, pues de acuerdo con el artículo 426 Ibídem. “La asamblea se reunirá en el domicilio principal de la sociedad, el día, a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria (….)” (Negrilla fuera de texto), e inconveniente dado que la recepción de la misma podría verificarse en días diferentes, luego si a la fecha de recibo se le adiciona la antelación legal o convencional, según el caso, la fecha de la reunión de asamblea o junta resultaría diferente para cada asociado.

Sobre el tema de la anticipación de la convocatoria, mediante el Oficio 220- 059319 de 17 de diciembre de 2007, la Entidad expresó:

“(….)

Manifiesta en su escrito como antecedentes

(….)

Igualmente se dice que: “Toda convocatoria se hará mediante citación personal a cada accionista por carta enviada por correo certificado a la dirección de su domicilio o mediante publicación de un anuncio en un periódico de amplia circulación diaria en el domicilio principal de la compañía. En las actas se dejará constancia de la convocatoria y se incluirá su texto y constancias de remisión por correo certificado contentiva de la citación. En toda convocatoria se incluirá el orden día”.

Pregunta

(….)

¿En caso en que sea obligatorio la citación mediante correo certificado el correo debe colocarse con una antelación suficiente a la fecha de citación de tal forma que los 30 días hábiles o 5 días comunes se cuenten a partir del recibo de la misma?.

(….)

A sus Preguntas

Los estatutos sociales constituyen la expresión de la voluntad de las personas naturales o jurídicas que concurren a suscribir el contrato de sociedad, en ellos quedan plasmadas las reglas con las cuales los futuros asociados consideran procedentes debe administrarse la sociedad.

Para el caso en estudio, los asociados consideraron establecer dos opciones para realizar la convocatoria a reuniones del máximo órgano social, esto es, por aviso o a través de comunicación escrita, por lo cual queda a discreción de los administradores, decidir cuál utilizar, esto es, la publicación en un diario de amplía circulación o la citación escrita remitida por correo certificado.

(….)

En los eventos que se utilice la convocatoria por un medio escrito, no existe norma que exija que la comunicación deba colocarse en el correo con el tiempo necesario con el fin que al recibirse quede el tiempo que ordena la Ley como antelación para convocar.

Por tanto es de reiterar que los plazos para la antelación de la convocatoria empiezan a contarse desde el día siguiente a la fecha del escrito de convocatoria, hasta un día antes de la celebración de la reunión.

(….)” (.Guía para la celebración de asambleas)”.

No obstante lo expuesto, resulta pertinente recordar que corresponde a los administradores (Art. 22 de la Ley 222 de 1995) obrar en interés de la compañía y de sus asociados bajo los principios de buena fe, lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios, por lo que en cumplimiento de esa función debe “Velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones legales y estatutarias” (Art. 23., Núm. 2 Cit.), una de ellas, precisamente con relación a las reuniones del máximo órgano social, no solo es limitarse a cumplir con los requisitos mínimos que la ley o los estatutos le impongan, de los administradores, entre ellos, el representante legal, se espera mayor gestión para que la totalidad de los asociados tengan conocimiento oportuno de la fecha, hora, lugar y temario que será objeto de la reunión, termino dentro del cual también debe permitirse el ejercicio del derecho de inspección (Art. 48  de la Cit. Ley 222), esto es, permitir el ejercicio de tal derecho dentro de los 15 días hábiles o 5 días comunes anteriores a la reunión, si otros plazos no se disponen en el contrato social, de todas maneras en caso de inadvertencia o violación de la ley o de los estatutos los administradores están sujetos al régimen de responsabilidad previsto en el artículo 24 Ley Cit. que modifica el artículo 200 del Código de Comercio.

Para finalizar es preciso comentarle al peticionario que si bien le asiste razón en los comentarios relacionados con la notificación en materia procesal, la competencia de esta Superintendecia es reglada de manera que, en ejercicio de funciones administrativas, está circunscrita al ejercicio de las facultades conferidas en inspección, vigilancia y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) sobre las sociedades comerciales, orientadas a que las actuaciones y decisiones de los administradores (Representante legal, miembros de junta directiva, entre otros), la revisoría fiscal y la asamblea o junta de socios se ajusten a lo previsto en el Ordenamiento Mercantil y a las estipulaciones que en materia de funcionamiento de la sociedad se consagren en los estatutos sociales.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el ya mencionado artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes citado.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.