Ref.: Radicación 2013- 01- 093810
 

Prima por colocación de acciones puede absorber perdidas (Se transcribe oficio). Causal de disolución por perdidas aplicable a las SAS por disposición legal y otros temas.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente “en relación al Oficio 220-100903 del 21 de Noviembre de 2012, y teniendo en cuenta que la prima en colocación de acciones no se puede utilizar para enjugar perdidas, ¿es valido incluirla para determinar la causal de disolución establecida en el Numeral 2 del articulo 457 del Código de Comercio?

En el ejemplo siguiente, ¿la compañía estaría en causal de disolución?:

PATRIMONIO LIQUIDO: $3.557 (incluida la prima en colocación de acciones)

PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES $4.161

CAPITAL SUSCRITO $ 300

¿Esta normatividad aplica también para las S.A.S?”

Sea esta la oportunidad para informarle que a través del Oficio 220- 003212 de 10 de enero de 2012 (Radicación 2012- 01- 005468), el Comité de Integración Jurídico Doctrinal de la Entidad -Acta No. 2-, luego de revisar la normatividad que regula el tema de la prima por colación de acciones frente a las perdidas, así como del examen a los distintos pronunciamientos que sobre el tema y en distintas oportunidades ha proferido la Entidadconcluyo que “con la prima por colocación de acciones se pueden absolver perdidas acumuladas aunque la sociedad no se encuentre en causal de disolución”, decisión que fue el resultado de una serie de análisis de orden jurídico como contable, entre otros aspectos se examino lo siguiente:

“(….)

3. A su turno, el Decreto 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas para los Comerciantes, en la descripción de la Prima por Colocación de Acciones dentro del Grupo Superávit de Capital que hace parte del Patrimonio, según su dinámica contable se observa que en laCuenta Debito se registra “b. Por reparto a título de dividendos, de acuerdo con las normas legales c. Por reparto a título de participaciones, de acuerdo con las normas legales”.

Aquí se contempla la posibilidad de que el valor registrado en la cuenta prima por colocación se reparta a titulo de dividendo o de participación, dinámica y descripción que determinan la viabilidad para su distribución.

4. Bajo el principio de la analogía se han aplicado normas que de manera más precisa, sobre el tema, contempla el Estatuto Tributario.

(….)

5. Es la anterior remisión lo que en repetidas oportunidades ha expresado esta Superintendencia, sobre el asunto que aquí se analiza, el Estatuto Tributario advierte:

- Artículo 36 (Fuente original compilada: L. 9/83 Art. 13). “La prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. En el año en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos”.

- Artículo 36- 3. (Adicionado por el artículo 6 de la Ley 49 de 1990) “La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, de la reserva de que trata el artículo 130 y de la prima en colocación de acciones, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional…..”. (Los destacados no son del texto original).

Es la anterior preceptiva lo que ha permitido a esta Entidad establecer tres posibilidades respecto a la utilización de la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés, así:

- Mantenerla como superávit de capital, es decir, como prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés registrada en el patrimonio, caso en el cual no constituye renta ni ganancia ocasional;

- Capitalizar su valor, evento en el cual las acciones entregadas no se tienen como un ingreso constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios; y

- Distribuirla total o parcialmente entre los socios, opción que inmediatamente implica que los valores distribuidos configuren renta gravable para la sociedad.

De lo dicho, para los fines que a esta Entidad interesan, que no es la materia impositiva, se concluye que la prima por colocación puede mantenerse en el superávit de capital o por el contrario distribuirse entre los socios o accionistas a título de dividendo o participación, según sea le caso.

Hasta el momento, esta Superintendencia ha expresado que aun cuando la normativa Tributaria no lo expresa categóricamente, su texto ha permitido concluir, de una parte, i) la capitalización de la prima en colocación de acciones como así está prevista en la norma positiva, pero si así lo deciden los asociados es viable su posterior disminución del capital de la sociedad; ii) también su distribución directa entre los socios o accionistas, total o parcialmente (Oficio 220- 13223 de 17 de abril de 2001, concepto publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, 2000 – 2004, Pág. 445 y ss.), consideraciones y conclusión que se mantienen.

6. En materia de perdidas también se examinó, entre otra argumentación, la contenida en el Oficio 100- 06083 del 22 de febrero de 2002, que ratifica el concepto emitido mediante 0ficio 100-17590 del 30 de abril de 2011, en el sentido de afirmar que la reducción del capital social como medida para absorber pérdidas procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito.

En esa oportunidad se examinaron los mecanismos para enjugar pérdidas al amparo de la legislación vigente, la Superintendecia expresó entonces:

(….)

De la argumentación expuesta se infiere claramente que lo contemplado en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio responde a la situación de déficit del patrimonio en que se encuentra una sociedad cuando su patrimonio está por debajo del 50% capital social ubicándola en causal de causal de disolución, escenario diferente aunque adicional al de aceptar la aplicación de la prima por colocación como medida para enjugar pérdidas.

La consideración que finalmente lleva a expresar el criterio de la posibilidad de aplicar la prima a las pérdidas, aún sin que esté en la situación prevista en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio, deriva de la simple conclusión de que al ser la prima un reflejo del mayor valor de la empresa y un resultado de la operación, siendo por esta causadistribuible pueden los socios no recibir el beneficio de su distribución y determinar que sea aplicada a las pérdidas del ejercicio.

En resumen de lo expuesto,

-. El concepto de prima por colocación corresponde al mayor valor cancelado del nominal del capital o del aporte, lo que permite concluir que por su origen es una parte del capital, recursos a disposición de la compañía mientras se mantengan en el superavit del capital.

- La prima puede ser reembolsada directamente a los socios sin sujeción a las reglas que para la disminución del capital señala el artículo 145 del Código de Comercio, como así lo ha aceptado esta Superintendencia.

En esa misma dirección los asociados pueden disponer que su valor se aplique a pérdidas aunque las mismas no ubiquen a la sociedad en causal de disolución.

- La anterior conclusión no modifica el Decreto 2649 de 1993 ni el Código de Comercio, ordenamientos que no contemplan la distribución de la prima por colocación, tampoco altera el Decreto 2650 de 1993 ni el Estatuto Tributario que permiten su distribución entre los socios o accionistas, por lo que este Despacho es de la opinión que de ese derecho surge la posibilidad de que puedan disponer su utilización para aplicarlas a pérdidas, amén de que la operación no esta expresamente prohibida.

- Consecuentes con lo planteado, no se advierte razón jurídica, económica, contable o financiera que impida a los asociados destinar su monto para enjugar pérdidas.

En conclusión, este Despacho, después de revisar el tema, considera legalmente viable enjugar las pérdidas sin que la sociedad esté en causal de disolución contra la cuenta prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés”.

En ese orden, queda en claro la posibilidad para aplicar la prima en colocación de acciones para absolver perdidas acumuladas aunque la sociedad no se encuentre en causal de disolución, no obstante podrá consultar el texto completo del referido oficio en la pagina Web, con el número del oficio y/o radicado antes referenciado.

Con relación a la pregunta según la cual es valido incluir la prima en colocación de acciones para determinar la causal de disolución, debo precisarle que responde su inquietud el texto del Oficio 340- 108511 de 29 de noviembre de 1999, publicado en el Libro de Doctrinas Contable, 2001, Pág. 73, a través del cual se expresó:

“Sobre el particular es de anotar que la causal de disolución por pérdidas está consagrada en los artículos 457, numeral segundo y 370 del Código de Comercio, para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente y se presenta cuando ocurren pérdidas que disminuyen el patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito o los aportes sociales, en su orden.

A su vez, el patrimonio se define como el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos los pasivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, y de acuerdo con el Plan Único de Cuentas para comerciantes, contenido en el Decreto 2650 del mismo año, está conformado por el Capital Social, Superávit de Capital, Reservas, Revalorización del Patrimonio, Dividendos o participaciones decretados en acciones, cuotas o partes de interés social, Resultados del Ejercicio, Resultados de ejercicios anteriores y el Superávit por Valorizaciones. Así las cosas, para determinar si una sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución por pérdidas, consagrada en el Estatuto Mercantil, deben tenerse en cuenta todos los componentes del patrimonio”.

Con relación a la hipótesis planteada debo comentarle que examinada la operación, no se presenta la causal de disolución prevista en el numeral 2º, artículo 457 del Cód. de Co., pues las perdidas no reducen el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, causal que en los mismos términos prevé el legislador para las sociedades anónimas simplificadas en el numeral 7, Art. 34 de la Ley 1258 de 2008 .

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.