Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas relacionadas con las sociedades anónimas simplificadas con accionista único:

1.         Es legal que el único socio pueda tomar dineros de la S.A.S. para sus gastos e inversiones a titulo de persona natural. Existe disposición legal que reglamente los préstamos que realiza la S.A.S unipersonal; cuales son las normas; hasta donde puede endeudarse el único socio con su misma empresa; puede la S.A.S. anticipar dividendos al único socio para pagar estas deudas.

2.         Que libro de actas debe poseer o está obligada a tener la S.A.S. Unipersonal si solo existe un único accionista.

3.         Es obligatorio presentar durante los doce meses los estados financieros y aprobarlos por el único accionista y aprobar el pago de sus dividendos.

4.         En el evento que la SAS otorgue garantías a nombre de ella misma, por préstamos bancarios o de terceros; o garantías otorgadas por prestamos a tercero, pregunta si el accionista único debe dejar constancia de la aprobación para otorgar las garantías, en caso afirmativo pregunta si en el libro de actas.

Conforme la normatividad que regula el funcionamiento de las S.A.S. y el desarrollo doctrinario que sobre los distintos aspectos de este nuevo tipo societario ha expedido la Entidad, se procede en el orden planteado a resolver los interrogantes de la siguiente manera.

1. Respecto al tema del dinero que el accionista único retira de la sociedad por acciones simplificada para sus gastos personales, es preciso indicarle que no es una operación viable en ningún tipo societario puesto que a la luz de las normas contables las erogaciones que efectúa la compañía deben tener una adecuada asociación con las actividades comerciales o civiles previstas detalladamente o de manera indeterminada en el documento de constitución de la compañía (Art. 5, Núm. 5 de la Ley 1258 de 2008).

Dicho de otra manera puede afirmarse que las erogaciones que realiza la compañía con cargo a la persona natural, en el presente caso accionista único, no pueden contabilizarse como gastos de la compañía pues escapan a la capacidad del ente económico, que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1258 Cit. forma una persona jurídica independiente del accionista o accionistas que la constituyen, a partir de la inscripción del documento de constitución en el registro mercantil, luego no es posible que la persona natural se aproveche indebidamente de los ingresos que la actividad económica genera a la sociedad.

Debe tenerse presente que de acuerdo con los artículos 26 y 27 Ib., aún cuando no se estipulen las funciones del representante legal en los estatutos de la sociedad, los actos y contratos que celebre deben estar “comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad” (Destacado nuestro); por su parte también determina que las reglas previstas en la Ley 222 de 1995 sobre responsabilidad de los administradores son aplicables a quienes en la SAS ostenten la calidad de representante legal y miembros de la junta directiva, entre otros, por tanto quienes ostentan esa calidad son responsables por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o terceros (Art. 24 de la Ley 222 Cit. que modifica el artículo 200 del C. de Co.), pues a ellos corresponde, entre otras funciones, velar por el cumplimiento  de la ley y de los estatutos sociales (Art. 23, Núm. 2 Ley Cit.) .

Con relación al punto anticipo de utilidades debo precisarle que tampoco es viable en ninguno de los tipos societarios, lo que incluye a las sociedades por acciones simplificadas, toda vez que ellas deben estar justificadas en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente (Artículo 28, inciso 2do. de la Ley 1258 de 2008).

Sobre este asunto se precisa traer a colación el contenido del artículo 17 de la Ley 1258 Cit., que si bien dispone que la estructura orgánica de la SAS y normas sobre su funcionamiento pueden determinarse libremente en los estatutos, también determina que a falta de estipulación se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio que corresponden a la asamblea general de accionistas, entre las cuales se destaca ”Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará”, serán ejercidas por el accionista único, si fuere el caso.

Valga anotar que de acuerdo con la mencionada preceptiva, mientras la sociedad cuente con un accionista único a éste corresponderán las funciones y atribuciones que la ley comercial le confiere a los di stintos órganos sociales, en la medida que sean compatibles, incluyendo la representación legal de la compañía (Parágrafo Ibídem).

Finalmente respecto al tema de los préstamos otorgados por la SAS, son pertinentes apartes del Oficio 220- 085454 de 18 de septiembre de 2010, a través del cual se formularon, entre otras preguntas, las siguientes: “6. ¿Podría una sociedad obligarse a entregar a un accionista una suma mensual fija, a título de préstamo, durante todos y cada uno de los años de duración de la sociedad?”

7. Si la respuesta de esa entidad….. fuera afirmativa, se le pregunta…. si al momento de enajenación de las acciones por parte del accionista beneficiado por la disposición estatutaria y/o contractual correspondiente, se pueden seguir honrando los compromisos de pago pactados a favor del mismo, o si por el contrario, dichos beneficios están ligados a su condición de accionista y permanecen con aquél a quien transfirió las acciones”.

En esa oportunidad, y en el orden planteado, la Entidad los resolvió de la siguiente manera.

“(….)

6.- En torno a esta consulta, se precisa que frente a la Sociedad por Acciones Simplificada SAS a que alude la Ley 1258 de 2008, además de la flexibilidad normativa que les fue dada por el legislador, una de las características sobresalientes que tienen dichas empresas es la extensa libertad de estipulación que tienen las personas que van a formar parte en un futuro del capital social de las mismas.

Pues, no debe perderse de vista que son los accionistas de la compañía, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, los llamados a establecer los lineamientos que han de regir la estructura y la administración de la persona jurídica (Artículos 4 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil).

En efecto, la flexibilidad que tienen los accionistas de una SAS, se ve de una manera clara y expresa, entre otros asuntos, en lo concerniente con la estipulación del objeto social, en cuanto a las actividades que desarrollara la compañía. En tal virtud el artículo 5, numeral 5 de la Ley 1258 citada, consagra que en el documento que le da origen a este tipo sociedades, deberá expresarse: “Una enumeración clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, licita.

Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad licita”.

Del estudio de la norma antes mencionada, se desprende que si bien puede pactarse dentro de los estatutos de una S.A.S., la realización de cualquier actividad que sea licita y como es obvio, ello conlleva el desarrollo de la actividad principal a través de una simple consecución de actos, no es menos cierto que de no existir norma legal alguna que lo prohíba expresamente, estas sociedades, en ejercicio de lo debidamente estipulado en el objeto social, podrán otorgar microcréditos a sus accionistas.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo expresado por Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) al resolver una consulta sobre el otorgamiento de préstamos por parte de una compañía comercial, en el Oficio 2004027809-0 del 20 de mayo de 2005:

“El crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público.

(...)

No es pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia Bancaria...

(...) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta Superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público ahorro privado.

Puede entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación”.

Sobre esta posición insistió este Ente de control al expresar que “(...) el otorgamiento de préstamos con recursos propios no exige autorización previa de esta Superintendencia. Pese a ello, se debe resaltar que el desarrollo de la actividad realizada a través del establecimiento denominado.... no puede suponer el ejercicio de operaciones propias de las instituciones vigiladas por este Organismo, por ejemplo la captación masiva y habitual de dineros del público para después colocarlos o prestarlos“ (El llamado es nuestro)”

Así las cosas, la operación de entregar microcréditos por parte de cualquier sociedad, incluidas las socieda des por acciones simplificadas, puede hacerse siempre y cuando en el objeto social principal se consagre la posibilidad de otorgar microcréditos a sus accionistas y se utilicen recursos propios para el efecto.

(….)

7- Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 403 del Código de Comercio, las acciones serán libremente negociables, con las excepciones allí previstas, y que los derechos inherentes a la calidad de accionista que incorpora la acción son transferidos al nuevo titular, no es menos cierto que tratándose de préstamos otorgados a los accionistas, tal beneficio, a juicio de este Despacho, no puede ser transferido, como no podría hacerse dado que dejo ser accionistas de la compañía, y por ende, no se puede seguir honrando los compromisos de pago pactados a favor del enajenante, pues el mismo está ligado única y exclusivamente a su condición de accionista, y por consiguiente, debe devolver a la sociedad las sumas que haya recibido en la forma y condiciones pactados en el respectivo documento”.

Del concepto trascrito se concluye que tratándose de una sociedad por acciones simplificada, de acuerdo con la ley que las crea los constituyentes pueden optar por determinar expresa y claramente las actividades que pretende desarrollar o, por el contrario, estipular que desarrollara actividades mercantiles y civiles licitas, pero cualquiera que sea la determinación o indeterminación del objeto o actividades sociales, también pueden prever expresamente la prohibición de otorgar préstamos a los accionistas o empleados de la sociedad. (Art. 5, Num. 5 Ídem).

Entonces, bajo el entendido que no existe cláusula que prohíba expresamente el otorgamiento de préstamos, en las sociedades en las que el objeto social sea determinado clara y expresamente deberá incluirse también la posibilidad de llevar a cabo esa operación; igualmente viable en aquellas sociedades cuyo objeto posibilita la realización de cualquier actividad mercantil o civil, pues el otorgamiento de créditos, en las condiciones indicadas es operación licita.

Sin embargo se reitera e insiste, cualquiera que sea la condición del objeto social de la anónima simplificada, determinada o indeterminada las actividades, como en cualquier otro tipo societario, los préstamos o microcréditos son viables, siempre que se trate de operaciones aisladas de carácter mercantil y se disponga de propios recursos y no de recursos obtenidos del público, conforme al concepto proferido por la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Frente a la consulta qué libros de actas debe llevar cuando se trata de una SAS con accionista único, es pertinente informarle que con fundamento en la argumentación precedente como el accionista único, mientras esa situación se mantenga, asume las funciones que le son propias a la asamblea general de accionistas, resulta obvio que será ese el libro de actas el que debe registrarse en la Cámara de Comercio. (Art. 17 Cit.).

Afirmación que también encuentra sustento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 22, que contempla que las decisiones que corresponden a la asamblea general de accionistas serán adoptadas por el accionista único, caso en el cual “el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad”.

Y no puede ser en libro distinto si se tiene en cuenta que el accionista único tomara las decisiones que corresponden a la asamblea general conforme las funciones señaladas en el artículo 420 C. de Co. citado mientras esa situación se conserve, lo cual quiere significar que cuando exista pluralidad de accionistas se entiende conformado el máximo órgano social, luego las decisiones que se adopten bajo esa nueva condición deben constar en actas que continuarán asentándose en el libro de actas ya registrado (Artículo 28, numeral 7 del Cód de Comercio, modificado por el artículo 175 del Dec-Ley 19 de 2012, que señala que deberán inscribirse en el registro mercantil, entre otros, ”Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y junta de socios”).

De acuerdo con la anterior preceptiva, aunque no es un asunto por el que consulta, también habrá de registrar el libro de registro de accionistas que permanecerá con la anotación de un solo accionista hasta que esa condición se modifique.

3. Sobre el tema de la elaboración y aprobación de  estados financieros y distribución de utilidades, es pertinente manifestarle que, salvo cláusula estatutaria que imponga dos o mas cortes de cuentas de fin de ejercicio, conforme las normas mercantiles previstas en el artículo 34 y ss. de la Ley 222/95 las sociedades cortarán sus cuentas por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, con el fin de preparar y difundir estados financieros de propósito general, acompañado de sus notas. (Ver artículo 21 del Decreto 2649 de 1993)

Tratándose de SAS con accionista único, éste deberá dejar constancia en el acta correspondiente sobre la aprobación de las cuentas sociales, así como de la distribución de utilidades que arroje el ente económico en el ejercido contable inmediatamente anterior (Artículo 37 de la Ley 1258 Ibídem).

En cuanto a la distribución de utilidades, resultan pertinentes apartes del Oficio 220- 035073 de 8 de junio de 2010 que frente a la pregunta ¿Una Sociedad por Acciones Simplificada, podrá pactar en sus estatutos sociales el pago de los dividendos decretados en un período superior a un año?-  De ser así cuál es el fundamento legal?, la Entidad expresó:

“(….)

Sobre el particular es preciso reiterar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.

De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.

En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario”.

Del anterior concepto se colige que si bien existe libertad en la redacción de los estatutos sociales de la SAS, en materia de utilidades éstas, por disposición expresa del legislador, deben estar justificadas en balances elaborados de acuerdo con los principios contenidos en el Decreto 2649 de 1993 y dictaminados por un contador publico independiente, por lo que el principio de la autonomía de la voluntad privada que regula el funcionamiento de las SAS podría reflejarse en temas como la distribución y pago de las utilidades, pero a falta de regulación de las reglas en esas materias, lo que se impondría son las previstas en el artículo 156 del C. de Co. en aplicación del artículo 45 de la Ley 1258 Cit.

En resumen de lo expuesto, en orden a precisar la respuesta a la inquietud planteada, frente a la falta de regulación estatutaria y teniendo en cuenta que no es un tema previsto en la Ley que crea la s SAS, en aplicación a la preceptiva contenida en el Código de Comercio, las sociedades por lo menos una vez al año, a 31 de diciembre, deben cortar la cuentas y elaborar estados financieros conforme a las normas y reglas contenidas en el Decreto 2649/93, información que debe ser aprobada por el accionista único y el acta en la que conste tal aprobación debe asentarse en el libro respectivo, en esa mi misma oportunidad se dejara constancia del reparto de la sutilidades, monto, forma y plazos para su cancelación.

4. Frente a la pregunta en cuál libro, si es en el libro de actas, el accionista único debe dejar constancia de su aprobación para que la SAS otorg ue garantías por préstamos a ella otorgados u otorgados a terceros, son indispensables las siguientes precisiones:

En primer lugar, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1258 Cit. la regla general es la determinación de las facultades de los administradores en el documento de constitución; a su turno, también prevé el legislador en el artículo 26 de la misma, que a falta de estipulación de las facultades otorgadas al representante legal de la misma se entenderá que “podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”, entonces en una sociedad con un accionista único, donde probablemente por esa circunstancia no se establecieron estatutariamente limitaciones ni restricciones en materia de contratación, por ejemplo, sea por la naturaleza o monto del asunto, el acto o contrato que se pretende ejecutar no estará sujeto a autorización o aprobación alguna que deba constar en un acta, pues se reitera, el admisnitrador, si nada se estipula, se encuentra facultado por disposición legal para ejecutar cualquier acto o contrato comprendido directa o indirectamente con el objeto social enunciado en los estatutos o con las actividades licitas mercantiles o civiles que la sociedad realiza.

Ahora bien en materia de garantías ya esta Entidad se ha pronunciado en varias oportunidades, uno de ellos, el Oficio 220- 086557 de 23 de septiembre de 2010, oportunidad en la que se consultó si era necesario incluir expresamente dentro del objeto social  de la SAS la posibilidad de avalar, amparar o garantizar con carácter solidario o no, obligaciones de los socios, accionistas y/o terceros en general, o si en tratándose de operaciones lícitas, éstas se entienden incluidas dentro de aquel, en virtud del numeral 5° del artículo 5° de la Ley 1258 de 2008 y cita como fundamento un pronunciamiento proferido por la Entidad.

Frente a la situación planteada la Entidad expresó:

“(….)

Sobre el particular, es menester mencionar que los oficios a que alude en su consulta se refieren a la capacidad jurídica de las sociedades derivada del artículo 99 del Código de Comercio, según el cual, la misma"….se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto…”, artículo que resulta de aplicación a la sociedad por acciones simplificada en el evento que la misma haya dispuesto estatutariamente de manera clara sus actividades principales, y en razón de tal situación, sólo podrá adelantar las operaciones que directa o indirectamente tengan relación de medio a fin con su objeto social principal.

No sucede igual cuando en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se menciona que la misma podrá adelantar cualquier actividad comercial o civil, lícita, o guarda silencio sobre este tópico, evento en el cual, en criterio de esta oficina, el citado artículo 99 no resultaría de aplicación en razón de que, según lo dispone el artículo 45 de la Ley de creación de dicho tipo societario, “en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…”, situación que claramente impone que para este tipo societario prime la Ley 1258 citada que, para el efecto que importa para su consulta, preceptúa en el numeral 5° de su artículo 5° que la sociedad podrá, ya sea enunciar clara y expresamente su actividad o actividades principales, o no expresar nada sobre el particular, ante lo cual se entenderá que la compañía podrá realizar cualquier actividad lícita entre las cuales se encuentra la de garantizar obligaciones propias o ajenas.

Así las cosas, gracias al extenso campo de acción que para la sociedad por acciones simplificada determina el numeral 5° del artículo 5° de su ley de creación, en el evento que una compañía de este tipo mencione en sus estatutos que la misma podrá adelantar cualquier actividad comercial o civil, lícita, o guarde silencio sobre este tópico, deberá entenderse que ésta se encuentra facultada para, entre otros muchos asuntos, garantizar obligaciones propias o ajenas”. (Destacados no son del original).

De lo expuesto se concluye que cuando en los estatutos de las SAS se enuncian las actividades principales de manera clara y completa, sólo serán permitidas las operaciones que directa o indirectamente tengan relación de medio a fin con su objeto social principal, como bien puede ser que la sociedad garantice sus propias obligaciones, pero no las de accionistas y/o terceros; por el contrario tratándose, de sociedades que se dedican a la realización de actividades mercantiles o civiles licitas, ésta podrá garantizar tanto las obligaciones propias como las de los accionistas pues a la luz del ordenamiento positivo ésta es una actividad lícita.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.