Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 191068, mediante el cual formula una consulta relacionada con la liquidación voluntaria, en los siguientes términos:
1. ¿Puede una sociedad en trámite de liquidación voluntaria llevar a cabo la liquidación definitiva, aún adeudando obligaciones fiscales, especialmente a la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN?.
2. ¿Puede una sociedad, cuyo único activo consiste en la participación social en otra sociedad, llevar a cabo la liquidación definitiva sin adjudicar dichas cuotas, aun estando embargadas por la DIAN?.
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:
i) Como es sabido, la liquidación privada o voluntaria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, a excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie), para atender en forma ordenada y con la prelación legal el pago de las obligaciones a su cargo (numeral 5º del artículo 238 del Código de Comercio).
ii) De lo antes expuesto, se desprende es función del liquidador la realización de los activos sociales para pagar las obligaciones de la sociedad de acuerdo con la prelación de créditos establecida en la Ley.
iii) Ahora bien, dentro de la liquidación privada puede suceder que los activos sociales sean insuficientes para atender la totalidad del pasivo externo, se corre el riesgo de que determinada obligación queden insoluta, sin que sea posible que los liquidadores, tratándose de empresas anónimas, recauden de los accionistas el faltante, como sucede en el caso de la sociedades por cuotas o partes de interés, toda vez que en las sociedades anónimas, por mandato del artículo 252 del Código de Comercio, no habrá acción de terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.
iv) En los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ejusdem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
v) En las sociedades de responsabilidad limitada, por regla general la responsabilidad de los socios se limita al monto de los aportes, pero sí vía estatutaria se ha convenido una responsabilidad superior, frente a la insuficiencia de activos para el pago del pasivo externo a cargo de la deudora, corresponderá al liquidador exigir las prestaciones complementarias a que hubiere lugar, luego es improcedente que los terceros adelanten acciones contra los asociados por obligaciones adquiridas por la sociedad en desarrollo de su actividad social, acción que corresponderá al liquidador en ejercicio de las funciones que el cargo impone (Num. 3º, Art. 238 C. de Co.).
Sin embargo, frente a obligaciones laborales y tributarias, cada uno de los ordenamientos consagra de manera expresa que las mismas deben ser asumidas por los asociados en forma solidaria, cuando quiera que la compañía no pueda satisfacerlas.
Es así como el artículo 794 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 30 de la Ley 863 del 2003, respecto a la responsabilidad de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada frente a los impuestos del ente societario establece: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable” (lo resaltado no es del texto).
De manera similar lo consagra el Código Sustantivo del Trabajo, respecto a las obligaciones laborales, cuando en el artículo 36 expresa “Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.
En consecuencia, cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos, los socios serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, para lo cual el liquidador o el acreedor podrán iniciar el respectivo proceso.
vi) De otra parte, en ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el inciso 3 del artículo 247 de Código de Comercio (artículo 31 Ley 1429 de 2010), documento que si deberá registrarse en la Cámara de Comercio. (artículo 28 numeral 9 ídem).
De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desaparecen del tráfico mercantil como tales.
vii) No puede registrarse en la Cámara de Comercio la cuenta final de liquidación hasta tanto no quede en firme el proceso de ejecución coactiva que cursa en la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, máxime que la sociedad tiene inversiones en otra sociedad.
Dentro de las normas que regulan la liquidación privada o voluntaria, no se encuentra alguna que prohíba a los acreedores promover e impulsar procesos ejecutivos o de ejecución coactiva contra la compañía deudora, lo cual incidirá indiscutiblemente en la suerte del proceso liquidatorio, por cuanto, de un lado, los bienes de propiedad de aquella que son objeto de embargo quedan automáticamente fuera del comercio, y por lo tanto, la enajenación que sobre ellos recaiga será nula, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 1512 del Código Civil, siendo necesario levantar, previamente a su enajenación dentro del aludido trámite liquidatorio, las medidas cautelares que pesan sobre los mismos, y de otro, que si los bienes son rematados dentro del proceso ejecutivo el producto del remate es para el demandante, y si quedare algún remanente este se pondría a disposición del liquidador, para atender, en primer lugar los gastos de administración; y en segundo lugar, los créditos a cargo del deudor con la prelación establecida en la ley. Si por el contrario, los bienes embargados constituyen el único activo con que cuenta éste para atender el pago de sus obligaciones, y no existiere remanente alguno para tal efecto, el liquidador deberá dar por terminada la liquidación privada por sustracción de materia. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones que pueda proponer el liquidador en punto a solicitar la protección de acreencias privilegiadas por la ley y que el juez decida en su leal saber y entender, reconocer esta situación de orden jurídico.
viii) Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a su consulta como sigue:
a) No es jurídicamente viable que una sociedad que se encuentra tramitando un proceso de liquidación voluntaria pueda llevar a cabo la liquidación definitiva, si existe obligaciones a su cargo y posea activos para pagar las mismas.
b) No puede una sociedad cuyo único activo consiste en la participación social en otra sociedad, llevar a cabo la liquidación definitiva sin que se haya enajenado o cedido dichas cuotas, previo el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre éstas. Si por el contrario, las mismas son rematadas dentro de un proceso de jurisdicción coactiva que adelanta la DIAN, como en el caso planteado, el producto del remate es, se repite, para el demandante, y si quedare algún remanente se debe poner a disposición del liquidador, para atender las acreencias que aún se encuentren insolutas con la prelación legal que les corresponda.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
