Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-193922, mediante la cual consulta sobre posible doctrina de la Superintendencia en relación con la configuración del control en una sociedad por vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus accionistas, de tal forma que sumando las participaciones de dichas personas, estas puedan ejercer un control sobre la sociedad determinada, por ostentar en conjunto más del 50% de la participación en el capital de la sociedad.
Para responder la inquietud propuesta, es preciso indicar en primer lugar que de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una pluralidad de personas:
El texto del artículo 26 dispone lo siguiente:
“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
El control conjunto no se identifica necesariamente con el control indirecto, puesto que tanto la norma transcrita como el parágrafo 1º del artículo 27 de la misma ley, señalan claramente que la pluralidad de controlantes pueden actuar directamente.. En este punto conviene observar que la noción de control indirecto era la consagrada en el Código de Comercio de 1971, pero tal noción al ser insuficiente, debió ampliarse para regular adecuadamente las situaciones de control y los grupos de sociedades mediante el control conjunto, en forma complementaria al control indirecto que hasta entonces existía.
Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, hace extensivo el ejercicio del control y para todos los efectos legales, a las personas naturales o jurídicas aún no societarias; anteriormente, solo se reconocía el control ejercido por una sociedad; de suerte que hoy puede afirmarse que el control conjunto puede ser ejercido por cualquier clase de personas, sean naturales o jurídicas, incluyendo por supuesto a las sociedades.
El régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación se configura la característica que la ley denomina: unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.
En torno a la naturaleza del control conjunto, es preciso citar al profesor NARVÁEZ GARCÍA y a la profesora ANA MARÍA DE AGUINIS:
“Y en la medida en que el recién aparecido capitalismo fue desarrollándose, las formas asociativas medievales fueron moldes estrechos y se vio la necesidad de superarlos. Ciertamente las transformaciones técnicas y políticas de comienzos de la Edad Modernadeterminaron estructuras diferentes que facilitaron la vinculación de capitales con el estimulo de la limitación de responsabilidad de los asociados.
Estas nuevas estructuras fueron la culminación de una lenta evolución de la responsabilidad de los participantes por virtud del debilitamiento progresivo del intuituspersonae y el correlativo fortalecimiento del intuitus pecunie, a lo cual contribuyeron factores decisivos como el tráfico ultramarino de Europa en Asia y América y la necesidad de disponer de ingentes recursos económicos y humanos para realizar las grandes expediciones navales que colonizaron diversas regiones del mundo, pues impulsaron la concentración de pequeñas sociedades denominadas primitivas (privadas) y condominios navales, con dos líneas directrices: la multiplicación de asociados para formar grandes masas de capital (fin de financiación) y la conformación de equipos humanos para atender las diferentes operaciones (fin de gestión).” (NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Tipos de sociedades. Bogotá, 1998, pág. 402).
“La sociedad anónima es un maravilloso instrumento creado por el capitalismo moderno para recoger el ahorro con el fin de fundar y explotar nuevas empresas… Es una máquina jurídica tan útil como las que utiliza la industria”. (AGUINIS, Ana María. Control de sociedades. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires, 1996, pág. 16).
En el caso que se plantea, el hecho de existir vínculos consanguinidad o afinidad entre sus accionistas, unido a que sus participaciones suman más del 50% del capital social, podría llevar a la conclusión de la existencia de un control conjunto, análisis que necesariamente supone un estudio previo de las pruebas de las que se derive la condición de controlantes conjuntos, por ser éstos los llamados a presentar en documento privado de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, la revelación de los datos y de los hechos que sustentan el presupuesto de control, para cuyo efecto, cuentan con un plazo de treinta días a partir de la configuración de la situación de control.
Vencido el referido plazo, si no se hubiere efectuado la inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.
Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control (que es el caso de la declaratoria impugnada) sino también en el universo de los grupos empresariales. En efecto, varios de los importantes conglomerados se han estructurado de la siguiente manera: una familia nuclear inicia operaciones comerciales a través de una sociedad en la cual padres e hijos son los únicos asociados con participaciones iguales, con el tiempo deciden ampliar el negocio y van constituyendo una pluralidad de sociedades cerradas sometidas al control de las mismas personas, se anuncian como grupo, son tratados en el medio comercial como grupo, existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás.
Téngase en cuenta que como se analiza detalladamente en el libro SOCIEDADES DE FAMILIA EN COLOMBIA, publicado por la Superintendencia de Sociedades, el 70% de las sociedades en Colombia son de familia, de tal manera la incidencia de este tipo de organizaciones en la conformación de los conglomerados es significativa.
Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues esto no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, en tal virtud conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, procede realizar una apreciación conjunta de las pruebas, para establecer si se configura alguno de los presupuestos que dan lugar a la situación de control y en tal evento, como está estructurado el control.
Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: ” se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto”. ( subraya fuera del texto)
Agrega la referida Corporación: “Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además delanimus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación”.
La interpretación anotada, es acorde con los principios de interpretación legal que consagra el código Civil, en cuanto le está vedado al intérprete distinguir donde la ley no distinga; por tanto no puede desconocerse de acuerdo con el texto legal que el control puede ser ejercido directa o indirectamente por una pluralidad de personas y cuando esto ocurre, se configura el control conjunto.
