Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-188842, por medio de la cual plantea la siguiente consulta:
“El derecho de preferencia contemplado en el artículo 407 del Código de Comercio, en el entendido que la venta de las acciones son actualmente propiedad de uno de los asociados y no una nueva emisión de acciones, es posible que un asociado que participó en la Asamblea en donde se realizo la venta de acciones de dicha sociedad pueda impugnar o demandar esa venta en el entendido en que en el acta la correspondiente asamblea no quedó expresamente dicho la renuncia al derecho de preferencia para venta de las acciones por parte de otro asociado? Al firmar la correspondiente Acta de Asamblea, se puede entender que existe una renuncia tacita a ese derecho? ¿de cuanto es el término de prescripción de los derechos comerciales como este tanto de las acciones como la impugnación de actas?
Sobre el particular, tenemos que el denominado “Derecho de Preferencia” tiene lugar esencialmente tanto en la suscripción como en la negociación de acciones, lo atinente con la suscripción está contenido en el capitulo ll sección ll, artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, y el tema de la negociación, en la sección V, artículo 403 y siguientes de la misma codificación.
Es claro que su consulta versa sobre el denominado Derecho de Preferencia en la negociación de acciones a que hace referencia el artículo 407 del Estatuto Mercantil. Debemos partir de la base que las acciones de las cuales es titular una persona, que por ende le da la calidad de accionista de una sociedad, son libremente negociables salvo que en los estatutos sociales se haya pactado expresamente el denominando derecho, en los términos consagrados en el artículo 403, numeral 3 del citado estatuto.
De acuerdo a la citada norma, la única restricción a la enajenación o venta de acciones ordinarias no gravadas con prenda, opera cuando respecto de ellas ha sido pactado por los asociados el derecho de preferencia, bien sea en la constitución o en acto posterior, caso en el cual la oferta deberá seguir el procedimiento establecido en los estatutos para el efecto. Por su parte y en el caso contrario, es decir, siempre que no exista cláusula estatutaria en tal sentido, las acciones serán libremente negociables.
Ahora bien, la negociación de acciones es un negocio jurídico que involucra únicamente a las partes interesadas, cosa diferente es que reunido el máximo órgano social, los accionistas individualmente consientan en la negociación que esta realizando un determinado asociado con sus acciones.
Es claro entonces que si en una sesión del órgano rector se trato el asunto de la negociación de acciones, ella debe constar en el acta que se levante para tal efecto, dicho documento es necesario que sea suscrito por el presidente de la reunión y el secretario respectivo (artículo 189 del Código de Comercio).
En este orden de ideas, en relación con sus inquietudes, en primer lugar tenemos que en la negociación de acciones, la renuncia al derecho de preferencia no le compete a la asamblea general de accionistas, si no a las partes involucradas, en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, no es imperativo que dicha negociación conste en el acta que se levante de una reunión del órgano rector, cosa diferente es que si los asociados individualmente considerados renunciaron al derecho de preferencia en esa negociación, consideren que debe dejarse constancia de esa operación en el texto del acta correspondiente así sea realizada, sin que la inclusión o no afecte la declaración de voluntad individual del accionista que no aceptó la oferta.
Tenemos entonces que no es de la esencia que la renuncia al derecho de preferencia en una negociación conste en un acta y menos aún que por la sola firma de un accionista en el texto del acta se entienda la renuncia al citado derecho.
Finalmente se le anota que las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas pueden ser impugnadas por los administradores, revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes, cuando las mismas no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. Dicha impugnación podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se tomaron las mismas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo
