Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2012-01-193153, mediante la cual eleva una consulta sobre los temas a los que se hará enseguida referencia, no sin antes poner de presente que el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas se dirige a obtener una opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de las autoridades. Se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas su competencia, por lo que su atención está sometida al término especial que establece el numeral 2º. Artículo 14 ibidem, a cuyo tenor éstas habrán de resolverse dentro de los 30 días (hábiles) siguientes a su recepción.

Hecha la aclaración anterior precede en su orden referirse a los interrogantes que su solicitud plantea, considerando los dos temas de fondo que involucran, esto es las condiciones de  la oferta en la negociación de acciones y, los alcances de la autorización a que hay lugar frente a las operaciones de fusión.

_ Existe una restricción legal para que el vendedor de unas acciones en una sociedad que tiene pactado el derecho de preferencia pueda decidir en la oferta que efectúa si las vende en bloque y no a destajo?

_ Puede el vendedor establecer restricciones en la oferta, o tiene plena libertad para determinar las condiciones de la venta, pese a existencia del derecho de preferencia?

_ Toda sociedad que esté dentro de los presupuestos de vigilancia debe solicitar autorización para proceder a una fusión o simplemente deben informar a la Superintendencia?

_ En caso de existir necesidad de autorización esta es sobre el acuerdo de fusión? A los estados financieros? O al Inventario?

I. Oferta de Acciones en Bloque o venta de “todas o ninguna”.

 Para todos los fines relacionados con este aspecto basta traer los apartes pertinentes del oficio 220-051892 del pasado 26 de agosto que recogen la doctrina vigente de esta Superintendencia a partir de la revisión que hubo de efectuarse en torno al tema de la posibilidad de establecer condiciones a la oferta, cuando quiera que en los estatutos de la sociedad no contemplen reglas especiales para la enajenación de acciones, distintas al derecho de preferencia.

“A ese propósito es preciso poner de presente que no es esta la primera vez  que el tema…ocupa la atención de este Despacho, lo que explica porque efectivamente son varios los pronunciamientos que sobre el particular se han emitido en desarrollo de sus funciones, no todos en sentido coincidente como es entendible que suceda tratándose de asuntos cuya indefinición positiva propicie ejercicios interpretativos que serán siempre fuente de debates jurídicos susceptibles de ser revisados, en especial por aquellos a quienes les asiste un interés genuino, como los inversionistas, los empresarios y los académicos que con sus inquietudes contribuyen a la construcción y actualización de la doctrina societaria.

Tal es el caso de la diversidad de criterios que en la última década se ha suscitado en relación con el fenómeno de la “oferta en bloque de acciones” también  denominad venta de acciones “todas o ninguna” al que se refieren los conceptos que han sido mencionados y al rededor de los cuales gira el estudio de fecha Septiembre de 2008 que tuvo a bien realizar el Doctor JORGE PINZON SANCHE Z1, para el artículo que fue incluido en el Libro Empresas Colombianas: Actualidad  y Perspectivas, publicado en el 2009 por esta Entidad.

Gracias entonces a que ha sido necesario abordar nuevamente el tema desde la perspectiva de las inquietudes que han sido planteadas, este Despacho se permite recoger su doctrina actual frente al tema, particularmente la contenida en los oficios 220-071128 del 12 de diciembre de 2005,  220-002 del 5 de enero de 2006, 220-001918 del 17 de Enero de 2006 y 220- 034592 del 12 de julio de 2007y, en su lugar, hace suyas en esta oportunidad las conclusiones que al respecto expone el estudio al que se hizo alusión,  toda vez que los argumentos de orden jurídico y conceptual en que le sirven de fundamento, no dejan duda ninguna en el sentido de que tratándose de la negociación de acciones, efectivamente  es posible desde el punto de vista legal  “la oferta de “todas o ninguna”; y más aún, que negar su posibilidad conduce a equiparar el ejercicio legal del derecho de preferencia para comprar,  con una interferencia ilegal en el ejercicio legal del derecho de vender.

Es así que este Despacho reconoce ahora que contrario a lo que venía  sosteniendo desde el año 2005 hasta la fecha, es viable legalmente formular una oferta de venta de acciones en una sociedad anónima, con sujeción al derecho de preferencia pactado en los estatutos, subordinada a que se reciban aceptaciones de adquisición de la totalidad de las acciones ofrecidas.”

A esta conclusión llegó el Comité Jurídico en sesión que consta en el Acta 01 de 2012  en los siguientes términos:

“De lo expuesto se concluye que para la oferta de venta de acciones nominativas en una sociedad anónima en cuyos estatutos se haya estipulado el derecho accidental de preferencia, existe una norma legal especial, el artículo 407 del C.Co., de carácter imperativo y que sanciona con eficacia las estipulaciones que la contravengan. Dicha disposición armoniza el derecho legal de venta de los propietarios de las acciones y el derecho a ser preferidos como compradores de los beneficiarios de la preferencia estatutaria. Para lo que aquí interesa, y en forma acorde con dicha armonización, en la ley se establece una regulación aplicable a los elementos esenciales de la venta ofrecida, a las condiciones en general de la oferta y al precio y la forma de pago en particular, cuyas siguientes características permiten afirmar que la oferta de venta de “todas o ninguna” de las acciones de propiedad del oferente es perfectamente legal:

-  El derecho de libre negociación de las acciones consagrado en el numeral tercero del articulo 379 del C.Co. tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, de manera que si no se pacta expresamente el derecho de preferencia en los estatutos, el propietario, desde el punto de vista objetivo, está facultado para vender una, varias o todas de las acciones de su propiedad; y desde el punto de vista subjetivo está facultado para celebrar la venta con cualquier persona.

-  Cuando se pacta el derecho de preferencia, se establece un derecho subjetivo a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos, que pueden ejercer en los plazos y condiciones que para tal efecto se indiquen en los estatutos. Dicha indicación, que es general, obliga a todos los accionistas, y su observancia impone que la sociedad no inscriba la transferencia de acciones enajenadas en forma contraria  a ella.

En el articulo 407 del C.Co., por las razones ya expuestas, se establece que la forma de pago y uno de los elementos esenciales de la venta, a saber, el precio, deben ser fijados en cada caso por los interesados, y que a falta de acuerdo se requiere un peritazgo que deje a salvo la eficacia del negocio derivado de la intención concurrente de vender y comprar las acciones ofrecidas. Pero las acciones, que corresponden a la cosa a vender, que es el otro elemento esencial de la venta ofrecida, no son, ni podían serlo, materia de indicación estatutaria general y anticipada, ni son materia de peritazgo a falta de un hipotético acuerdo entre oferente y destinatarios que no se prevé en la ley.

       -   En el artículo 407 del C.Co., no se incluyen ni las acciones ni el precio entre las cuestiones a indicar en los estatutos; y en cuanto a los asuntos que deben acordar los interesados o que quedan sujetos a peritazgo, la norma legal se refiere únicamente al precio y forma de pago. No menciona las acciones objeto de dicho precio y forma de pago, como quiera que se trata de una variable imposible de someter a paritazgo, que depende enteramente de la voluntad del propietario y que es la base para que los interesados acuerden o el perito dictamine el precio y la forma de pago del mismo.

-  Más aún, cualquier estipulación que pretendiera imponerle al propietario la cantidad de acciones que debe vender resulta contraria a lo dispuesto en el articulo 407 del C.Co., y por esa razón no podría surtir ningún efecto, dada la ineficacia consagrada en ese mismo artículo.

Así las cosas, cuando un accionista decide ofrecer la venta de “todas o ninguna”   de las acciones de su propiedad, no condiciona su compromiso en forma ilegal, sino que simplemente subordina la eficacia de su compromiso irrevocable a que se acepte el elemento esencial del negocio ofrecido que, de acuerdo con la ley, está facultado para determinar con entera libertad, en ejercicio de la autonomía contractual y del derecho de disposición de sus cosas, ambos amparados por el régimen constitucional vigente.”

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA EN LOS CASOS DE FUSION.

 

De conformidad con lo previsto en los artículos 84, numeral 7,  y 85, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde autorizar la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que realicen sociedades sometidas a su vigilancia o control, o que se encuentren sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 228 de la misma ley.

Bajo ese marco general se tiene que existen dos regímenes reglamentados en las Circulares Externas O1 de 2007 y 07 de 2008 emanadas ambas de esta Entidad.

1. Régimen de autorización general. Las sociedades que estén sujetas a vigilancia exclusivamente en razón del monto de sus activos o sus ingresos, según el artículo 1º del Decreto 4350 de 2006 y que cumplan con los requsitos señalados en la Circular Externa No. 01 de 2007, estarán autorizadas de manera general para llevar a cabo las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión.

Régimen de Autorización Previa. Las sociedades vigiladas por una causal diferente al monto de sus activos o sus ingresos o que no cumplan los requisitos señalados en la Circular antes citada, deberán solicitar  la autorización previa para solemnizar las reformas de fusión y escisión, acatando las Circular Externa No. 07 de 2008, caso en el cual para impartir la autorización la entidad examinará todos y cada uno de los requisitos exigidos para otorgar la escritura o documento privado, según sea el caso, y realizar el respectivo registro.

Para terminar y ante el notable interés que le asiste en los temas que incumben a la Entidad, no está demás observar que en su P. WEB, podrá acceder directamente a las normas, a las Circulares, así como a los conceptos que a misma emite, cuya consulta le proporcionará elementos que contribuyan en los procesos de investigación y estudio que demandan los asuntos a cargo de los profesionales del derecho.

 En los anteriores términos su solicitud ha sido tramitada con los alcances previstos en el Art. 28 del C.C.A.