Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012-01-188845, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre si una empresa que se encuentra en dificultades económicas puede acceder a la Ley 550 de 1999.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre aspectos contractuales, judiciales o jurisdiccionales.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 550 de 1999 y 1116 de 2006 por la cual se expide el nuevo régimen de insolvencia:

i) El inciso segundo del artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “A partir de la promulgación de la presente ley, se prorroga la Ley 550 de 1999 por seis (6) meses y vencido dicho término, se aplicará de forma permanente solo a las entidades de que trata el artículo anterior de esta ley”. (El llamado es nuestro), es decir, a las entidades territoriales.

ii) En efecto, el artículo 125 de la Ley 1116 antes citada, prevé que “Las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004, podrán seguir celebrando acuerdos de reestructuración de pasivos de acuerdo con lo dispuesto en el Título V y demás normas pertinentes de la Ley 550 de 1999 y sus Decretos Reglamentarios, incluidas las modificaciones introducidas a dichas normas con posterioridad a su entrada en vigencia por la Ley 617 de 2000, sin que sea necesario constituir las garantías establecidas en el artículo 10º de la Ley 550 de 1999.

A partir de la promulgación de esta ley, en relación con los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las universidades estatales de que trata el presente artículo, su nominación y promoción corresponderá al Ministerio de Educación, el cual asumirá los procesos en curso cuya promoción se encuentre adelantando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PARÁGRAFO. Exceptúese de la prohibición consagrada en el parágrafo 2o del artículo 11 de la Ley 550 de 1999, por una sola vez, las entidades territoriales que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, hayan negociado un acuerdo de reestructuración, sin haber llegado a celebrarlo”. (El llamado por fuera del texto original).

iii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la Ley 550 seguirá aplicándose a los entes territoriales, las universidades y en general para los demás sujetos de naturaleza pública, y de otra, el interés del legislador por el saneamiento de las finanzas públicas.

iv) De otra parte, es de advertir que la Superintendencia de Sociedades tiene la atribución de convocar a un proceso de recuperación en los términos de la Ley 550 de 1999, a los clubes con deportistas profesionales organizados como Asociación o Corporación deportiva, cuando de oficio, o a solicitud del Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes) o del respectivo club se verifique la ocurrencia de las causales establecidas en el artículo 9 de la Ley 1445 de 2011, lo que determina que este Régimen se aplica de manera permanente a estas entidades, al igual, se reitera, que a los entes territoriales, universidades públicas y entidades descentralizadas del orden territorial.

v) Luego, las sociedades comerciales que se encuentren en dificultades económicas, no pueden acceder a la Ley 550 de 1999, sino al régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, siempre y cuando no hayan sido excluidas expresamente del mismo, como lo veremos a continuación:

a). De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006, El régimen judicial de insolvencia, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa  como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

 

Del análisis de la mencionada preceptiva, se colige que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales y personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino permitirle a aquellas empresas que no son viables adelantar una liquidación judicial.

Sin embargo, es de anotar, que son muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos; en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas las administraciones tributarias y otros acreedores públicos), los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen interés en la implementación del régimen de la insolvencia.

b)  En lo que respecta al ámbito de aplicación, el artículo 2º ejusdem, preceptúa que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

c) Por su parte, el artículo 3 op. cit., se refiere a las personas excluidas del régimen de insolvencia, tales como las entidades promotoras de salud, las administradoras  subsidiario del sistema general de seguridad social en salud, instituciones prestadoras de servicio de salud, las bolsas de valores y agropecuarias, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras , de ahorro y crédito, las sociedades de capital público, las empresas industriales y comerciales del Estado, las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas, la empresas de servicios públicos domiciliarios, las personas naturales no comerciantes y las demás personas jurídicas que estén sometidas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administraiva para administrar o liquidar.

d) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:

i)  La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso.

e)  La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad.

En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios.

No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10º ejusdem, normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, podrá hacerse directamente o a través de abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente (artículo 9 op.cit.), que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto.

e) Acorde con lo anterior, el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente:

1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.