Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2013-03-153022, mediante la cual manifiesta el interés que le asiste en la constitución de una sociedad del tipo de las SAS, en la cual los socios pretenden incluir en los estatutos una restricción de ingreso a terceros y a los futuros herederos de uno cualquiera de los socios que van a constituir la sociedad, por lo cual se proponen incluir las cláusulas a través de las cuales los socios se reserven el derecho de admisión de terceros, de forma tal que cuando por cualquier causa la titularidad de alguna acción quede en cabeza ajena, la sociedad y los socios tengan la facultad de negociar tales acciones.
En el entendido que la finalidad, independientemente de los términos como los interesados hayan de redactar las cláusulas respectivas, sea implementar medidas que a la muerte o la incapacidad absoluta de de cualquiera de los socios, permitan mantener la empresa, reservando el negocio al grupo original de personas, pero sin afectar el derecho de los herederos, es dable señalar que la respuesta frente a sus interrogantes es afirmativa.
Sobre las consideraciones de orden jurídico en que se fundamenta la aseveración anterior cabe señalar que desde el momento en que la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 fue expedida, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, en desarrollo de lo cual ha proferido a esta altura una cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que son motivo de su solicitud.
De ahí que basta para esos fines remitirse a los oficios cuyos apartes viene al caso traer enseguida, no sin antes observar que éstos como todos los pronunciamientos de la Entidad son divulgados y pueden ser consultados directamente a través de su P. WEB, a la que por le resultará de suma utilidad acceder.
Oficio 220-031883 Del 25 de Mayo de 2010
"Asunto: Estipulación de cláusulas que restrinjan el ingreso de cónyuges de los accionistas, en las Sociedades por Acciones Simplificadas – Reconocimiento del valor de la acción.
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Como es sabido, la ley 1258 de 2.008 por la cual se incorporó al derecho positivo colombiano el nuevo tipo societario de las sociedades por acciones simplificadas, efectivamente se caracteriza por su flexibilidad en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de ser sometidos los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. De hecho el artículo 17 prevé que en los estatutos se pueden determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de que conforme al orden jerárquico de las normas que regulan el tipo societario aludido, se tiene que en lo no previsto en la mencionada ley o, en lo que se permita un tratamiento diferente para éstas, aplica la disposición estatutaria respectiva, premisa que permite concluir que son viables en principio todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con voluntad de los socios, con la limitación de las normas de carácter imperativo consagradas en la ley.
En ese sentido se advierte que en materia de retiro o ingreso de socios, la citada ley no contempló norma específica que impida la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios; por el contrario, de manera expresa consagra la posibilidad de restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable por un lapso igual (art. 13), de someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 39) o, de establecer supuestos de exclusión de socios (art.39), todo lo cual indica más bien que su espíritu se orienta a permitir cláusulas que reserven la admisión de terceros. Por consiguiente, la estipulación en virtud de la cual se limite o impida el ingreso como accionistas de los cónyuges, cuando a causa la liquidación de la sociedad conyugal por ejemplo, resulten adjudicatarios éstos de acciones de la sociedad, no sería improcedente a juicio de este Despacho, en la medida en que el valor de las mismas sea reconocido en las condiciones de razonabilidad y equidad que la transferencia impone, a lo cual no responde necesariamente el valor nominal como se propone, dada la dinámica del patrimonio de la empresa que lo hace fluctuante y que podría implicar un eventual enriquecimiento sin causa a favor de la sociedad y el consiguiente empobrecimiento para el adjudicatario.
Y es que es preciso tener en cuenta que a pesar de la amplia libertad contractual, los estatutos están llamados a regular las relaciones existentes entre la sociedad y sus accionistas o de estos entre sí, mas no las que eventualmente puedan surgir entre aquélla o éstos con terceros, como serían en un momento dado los cónyuges de los asociados, por lo que no resultaría viable pretender que estos terceros sean obligados de manera inconsulta a través de estipulaciones que en últimas regulan el ejercicio de un derecho de contenido económico del que les corresponde a ellos disponer. En este orden de ideas y considerando que son los adjudicatarios, los titulares legítimos de las acciones que les sean asignadas con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal, es dable concluir que el precio al que se les habrán de pagar las mismas en las circunstancias descritas, tendrá que ser producto del acuerdo entre las partes interesadas y a falta de acuerdo, al que fijen los peritos designados a través del mecanismo que para ese fin establece la ley 446 de 1.9981.
El artículo 136 de la Ley 446 de 1998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé que si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto, por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en este caso, de sociedades sometidas a su vigilancia. La norma agrega que tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades."
"Oficio 220-120015 Del 22 de Octubre de 2011
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Ubicados en el amplio escenario que cobija el ente societario que nos ocupa, en relación con su inquietud, debemos entrar a diferenciar el ingreso de cónyuge s e hijos de un asociado de los denominados legatarios. En cuanto hace con los dos primeros, podemos afirmar bajo una óptica jurídica diáfana, partiendo de la base que no existe normal legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, y teniendo en cuenta la libre voluntad de los asociados, que es perfectamente viable que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, se consagre una cláusula que restringa el ingreso tanto del conyugue como de los hijos de un asociado a que entren a formar parte del capital social de la compañía.
En efecto, dentro de la Ley 1258 citada, podemos observar que en materia del retiro e ingreso de asociados, no se contempló norma alguna que impida la adopción de reglas al respecto, y mas bien consagra la posibilidad de restringir la venta de acciones por un tiempo determinado, de someter a la autorización previa de la asamblea cualquier negociación, o, de establecer supuestos de exclusión de socios, lo cual nos permite inferir de manera abierta y sin duda alguna que el espíritu que ilumino en este punto concreto a la citada ley, esta encaminado indiscutiblemente a facilitar que en los estatutos sociales se plasmaran cláusulas que reservarán, en mayor o menos grado, el ingreso de terceros al capital social de la compañía.
Ahora bien, frente a un legatario, entendiendo por este a la persona a quien se deja algo en testamento, valga decir, la persona que es beneficiaria de una disposición testamentaria que acepta el contenido de la misma en una o más cosas o derechos determinados, la restricción para el ingreso de la persona beneficiaria es también viable.
La admisión de una cláusula que restrinja el ingreso de herederos o legatarios, obliga a que sean reconocidos los derechos económicos de los herederos o legatarios derivados de la participación del causante, por lo cual corresponderá a la sociedad establecer en los estatutos los mecanismos dirigidos a entregar el valor económico representativo de la participación, por los caminos indicados por la ley.
Las vías pueden ser la compra por parte de los demás asociados, la readquisición de acciones con efectivo reembolso de aportes con utilidades líquidas o incluso la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, siempre que se llenen los requisitos exigidos. Cualquiera sea el mecanismo escogido, en la cláusula estatutaria, en todo caso, se debe garantizar el reconocimiento económico de los asociados en términos razonables.
Desde luego, la cláusula también debe consagrar que si no son canceladas oportunamente el valor económico determinado a través de procedimientos expeditos de valoración, el heredero o legatario ingresará a la sociedad.
En todo caso, la conducta asumida por los administradores de la sociedad debe considerar la responsabilidad que les asiste en los términos de la ley 1258 de 2008 y la exigencia judicial de la misma a través de las acciones allí previstas.
(...)
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
