Acuso recibo de su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2013-01-147607, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, solicita una consulta relacionada con la acción revocatoria concursal, en los siguientes términos:
Pueden las partes -incluyendo los acreedores pendientes de pago y los socios de la sociedad-, dentro del proceso de acción revocatoria, y en el marco de la audiencia de conciliación, presentar una fórmula de arreglo que permita cumplir con este objeto, pagando los deudas pendientes y entregando a cada socio el valor que de acuerdo con la ley le corresponda, sin tener que revivir la sociedad ya liquidada.
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:
A. Acción revocatoria y de simulación
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación al proceso judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte.
B. Análisis del artículo 74 ibídem
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció un único régimen de acciones revocatorias aplicable tanto al proceso de reorganización empresarial como al de la liquidación judicial, cuando quiera que se de alguno de los actos allí descritos, cuya competencia para conocer del
respectivo proceso le corresponde al juez del concurso, previéndose una recompensa para el demandante en caso de un fallo favorable para el deudor, equivalente al cuarenta por ciento (40%) del bien recuperado o del beneficio que reporte al mismo, estimulando con ello el ejercicio de la acción revocatoria por parte de los acreedores.
En cuanto al período de sospecha definido en la norma en mención, se observa que dicho período no es uno mismo para todos los casos, sino que depende del tipo de acto de que se trate, del daño que pueda causar a los acreedores y de los sujetos que intervienen en ella, y por ende, los podemos clasificar en tres grupos:
i. Actos onerosos: Para este tipo de actos se consagra un término de 18 meses contados a partir de la iniciación del proceso de insolvencia, bien sea de reorganización empresarial o de liquidación judicial.
ii. Actos gratuitos: Tratándose de estos actos la ley establece un término de 24 meses contados a partir de la iniciación de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades.
iii. Reformas estatutarias: En este caso la Ley consagró un término de seis meses anteriores al inicio del proceso.
C. Objeto de la acción revocatoria
Ahora bien, con base en lo expuesto, se puede concluir que la acción revocatoria es el medio que la ley les otorga a los acreedores, al promotor, al liquidador, al representante extranjero y al juez concursal, para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor deteriorado por actos de éste durante el periodo de sospecha, en perjuicio de los créditos de aquellos o de los bienes de la masa concursal.
Sin embargo, es de aclarar que en el caso de los procesos concursales o de insolvencia, sea en la modalidad de recuperación o de liquidación, la declaratoria de apertura de los procesos, no resulta inmediata ni es consecuencia de un mal negocio o de una acción desafortunada, el estado de cesación de pagos, por ejemplo, denota que la situación del deudor se va deteriorando paulatinamente. Esto supone que quien se entera en primer término es el deudor.
De acuerdo con el nuevo régimen de insolvencia, el estado de insolvencia del deudor puede ser determinado aplicando los criterios definidos en el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, pues se considera que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, si se cumplen los supuestos de cesación de pagos o está en estado de incapacidad de pago inminente, por tanto, iniciado el proceso de insolvencia se presume que los actos celebrados con anterioridad a la declaratoria de insolvencia fueron la causa de la misma, esa presunción ha determinado la existencia del "periodo de sospecha" que hace que la declaratoria de la insolvencia no solo tenga efectos hacia el futuro sino también tenga un efecto retroactivo limitado en el tiempo y en sus consecuencias, la ley concursal delimita en ese periodo de sospecha un segmento temporal durante el cual se pueden efectivizar los efectos retroactivos de la apertura del trámite concursal.
D. Efectos de la acción revocatoria
Las acciones revocatorias tienden esencialmente a privar de efectos a los actos realizados durante el periodo de sospecha que ingresen dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, a efecto de producir el reingreso de los bienes del deudor a su patrimonio para proceder posteriormente a ser fuente de pago, o a facilitar el proceso de insolvencia o a restablecer el orden de prelación de créditos.
E. Requisitos sustanciales de procedencia de la acción revocatoria concursal
a) Declaratoria de apertura del proceso concursal o de insolvencia en cualquiera de sus dos modalidades: proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial.
b) Que se haya verificado alguno de los actos enunciados en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006.
c) Que los actos se hayan llevado a cabo con el conocimiento de quien realiza el acto con el deudor del estado de cesación de pagos o de su incapacidad de pago inminente o en otras palabras la mala fe del adquirente, arrendatario o comodatario.
d. Que el acto haya sido realizado durante el periodo de sospecha
e) El daño al acreedor o a la masa acreedores por "detrimento de su patrimonio" o "que impidan el objeto del proceso" o que se "modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados" o sea "afectado el orden de prelación de los pagos" o "cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos"
F. El Perjuicio al acreedor y a la masa concursal
En el marco concursal y para el ejercicio de la acción revocatoria, el perjuicio no esta referido exclusivamente a la solvencia del deudor, en el entendido de que se produce también un daño cuando el acto impide el objeto del proceso o cuando se modifica la responsabilidad de los asociados si se trata de un proceso concursal de una persona jurídica no excluida del régimen o inclusive cuando se afecte el orden de prelación legal de créditos.
Corresponde a los acreedores, al liquidador, al promotor, al representante extranjero o al juez concursal que pretenden la revocación, la prueba de que el acto realizado les es perjudicial o perjudicial a la masa concursal y le corresponderá al juez discrecionalmente, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes contrincantes, establecer el perjuicio a los acreedores o a la masa, o bien negarlo.
G. El fraude no es un supuesto de la acción revocatoria concursal
El fraude pauliano consiste en el conocimiento que tenga el deudor del mal estado de sus negocios, pese al cual celebra el acto que lo imposibilita para pagar sus deudas, es la mala fe del deudor, quien defrauda la confianza depositada en él por sus acreedores, quienes confiaron en que el deudor no abusaría de la libre administración de sus bienes, ejecutando actos que los perjudicaran y que a sabiendas lo condujeran a la insolvencia.
El Código Civil en su artículo 2491, refuerza esta tesis al disponer que la mala fe constitutiva del fraude pauliano reside en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
Pueden las partes -incluyendo los acreedores pendientes de pago y los socios de la sociedad-, dentro del proceso de acción revocatoria, y en el marco de la audiencia de conciliación, presentar una fórmula de arreglo que permita cumplir con este objeto, pagando los deudas pendientes y entregando a cada socio el valor que de acuerdo con la ley le corresponda, sin tener que revivir la sociedad ya liquidada.
H. Finalmente, se observa que dentro del proceso de acción revocatoria, no se puede celebrar ningún acuerdo de pagos entre el deudor y sus acreedores, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicha posibilidad, y de otra, que los bienes objeto de la acción revocatoria deberán ser adjudicados a los acreedores cuyos créditos se encuentren insolutos, con la prelación y privilegios previstos en el
Código Civil, para cuyo efecto se debe reabrir el respectivo proceso de liquidación judicial.
