Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta “hasta donde llega la responsabilidad del constructor de vivienda nueva. Actualmente estamos tramitando la entrega de nuestro apartamento construido por Promotora de Construcciones Silva y Ramírez, a los cuales les hemos manifestado verbalmente las imperfecciones presentadas inherente a baldosas a desnivel y base de duchas insuficiente para el uso y peso de los vidrios para lo cual nos responden verbalmente que es normal. Atentamente quiero saber el concepto jurídico en este tema, pues creería que si deben tener algún tipo de obligatoriedad de resolver este tipo de problemas”.

Sobre el particular, responde su inquietud el texto del Oficio 220- 083940 del 28 de julio de 2011 (Rad. 2011-01-232049), oportunidad en la que se formularon las siguientes preguntas, relacionadas con la actividad de vivienda y la responsabilidad de los administradores de una constructora.

La preguntas formuladas al Despacho:

“4. Se informe si existe normativa que establezca requisitos especiales para la constitución y para la disolución de una sociedad constructora o enajenadora de vivienda,  para efectos de su responsabilidad frente a terceros.

Lo anterior teniendo en cuenta que existen constructores o enajenadores, que disuelven las uniones temporales o sociedades creadas para desarrollar las urbanizaciones antes del término de diez años previsto en el artículo 2060 ordinal 3º del Código Civil, con lo cual se diluye la responsabilidad cuando incurren en deficiencias constructivas denunciadas por los compradores de dichas viviendas.

5. Se informe si existe algún control previo, concomitante o posterior por parte de la Superintendencia de Sociedades frente a las sociedades constructoras o enajenadoras de viviendas.

6. Se informe qué es el velo corporativo, cuál es la autoridad competente y el procedimiento para su aplicación?

7. Esta figura del velo corporativo se puede aplicar para aquellos casos en donde las sociedades constructoras o enajenadoras, que incurren en graves deficiencias constructivas de las viviendas, se disuelven o liquidan.

8. Después de liquidada una sociedad limitada y permanecen en el tiempo las graves deficiencias constructivas de las viviendas que construyeron, se podría perseguir judicialmente a los socios que la integraban. Existe algún tipo de caducidad de la acción para ello”.

Frente a las referidas inquietudes la Entidad respondió:

“Para dar respuesta a las inquietudes planteadas, orientadas a obtener información acerca de la vigilancia de la actividad de vivienda, desarrollada por personas jurídicas directamente o a través de “Consorcios o Uniones temporales”, asuntos que no son de conocimiento de la Entidad por las siguientes razones:

1. Las atribuciones conferidas a la Entidad en inspección, vigilancia y control, contempladas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222/95, las ejerce la Entidad sobre las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales desde el punto de vista objetivo, es decir, sobre la sociedad y las actuaciones de sus administradores. Luego los documentos a través de los cuales se constituyen las sociedades comerciales son objeto de las funciones asignadas pero no otros contratos como lo son los Consorcios comerciales y/o las Uniones temporales, que los regula la Ley de contratación.

2. Por su parte, en cuanto a la vigilancia de la actividad de vivienda, resultan pertinentes los argumentos contenidos en el Oficio 220-73847 publicado en Internet el 30 de agosto de 1999, que contiene el análisis normativo que regula el tema:

“Sobre el particular, como es de su conocimiento en desarrollo de la descentralización administrativa, mediante el Decreto Ley 078 de 1987 el legislador le asignó al Distrito Especial de Bogotá (hoy, Santa fe de Bogotá Distrito Capital) y todos los municipios del país, las funciones relacionadas con los permisos de ventas y/o enajenación de inmuebles destinados a vivienda, permiso que dicho sea de paso, fue sustituido por el artículo 57 de la Ley 9/ 89, por la simple radicación de los documentos mencionados en el artículo 2, numeral 2 del Decreto 78, junto con los planes y presupuestos financieros, para viviendas diferentes a interés social; competencia que en ningún momento, le fue asignada a la Superintendencia de Sociedades, no obstante haber desarrollado funciones de vigilancia y control de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad de construcción y enajenación de inmuebles dedicados a vivienda.

Sin embargo, aunque el tema en consulta no ha sido de conocimiento de esta Entidad, para resolver la situación planteada resultaría pertinente remitirse a las atribuciones conferidas a las autoridades distritales y municipales, mediante las normas antes mencionadas como a las disposiciones que las hubieren modificado.

Así las cosas, corresponde a dichas autoridades desde 1987, fecha de expedición del decreto ley, verificar los siguientes documentos: la vigencia del registro; que el interesado en ejecutar el plan de vivienda no tenga obligaciones pendientes con la entidad que ejerce la inspección y control; que la licencia o contrato para la ejecución de las obras de urbanismo o para la construcción de vivienda se ajuste a la ley; la constancia de un ingeniero civil o arquitecto en la que conste que la obra se ciñe a las licencias aprobadas y que la misma se ha adelantado con un criterio técnico y la aprobación y vigencia de los planos, licencia de urbanismo o construcción y del reglamento de propiedad horizontal, si fuere el caso (literales a, d, e, f y g del artículo 2, numeral 2 del Decreto 078, modificado por el artículo 57 de la Ley 9 de 1989).

Adicionalmente la norma citada confiere otras atribuciones, entre las cuales podemos destacar la atención de las quejas relacionadas o que se deriven de la actividad de vivienda; cancelación del registro de las personas que incumplan las disposiciones del estatuto de vivienda; control para que no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos y se cumplan los reglamentos de propiedad horizontal; imposición de multas en caso de que se incumplan las ordenes o requerimientos impartidos; visita de obra, con el fin de controlar el avance de la misma y sus especificaciones, a fin verificar que lo aprobado se ciñe a lo ofrecido y, finalmente, en los casos del artículo 45 de la Ley 66 citada, solicitar a los jueces competentes la declaratoria de nulidad de los contratos de enajenación o de promesa de venta.

Aunado a lo anterior, no hay que olvidar que a partir de la expedición de la Ley 136 de 1994, los entes territoriales están facultados para, previa vista practicada a la sede social de la persona jurídica o natural que desarrolla la actividad de vivienda y verificación de los presupuestos previstos en el artículo 12 de la Ley 66, varias veces citada, decretar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de quienes irregularmente desarrollan la actividad de vivienda.

Cabe advertirle a la consultante que el análisis anterior obedeció a la normatividad que para la época estaba vigente, por lo que se desconoce de alguna regulación sobre la materia a la fecha.

En cuanto a la figura del velo corporativo, se precisa el siguiente concepto expedido por la Entidad (Oficio 220-037473 de 2 de febrero de 2009).

“Teoría del levantamiento del velo corporativo:

No obstante los antes expuesto, resulta oportuno aclarar que en efecto jurídicamente resulta viable dejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio de buena fe contractual generadora de un daño para con los terceros, con miras a exigir de los socios la reparación del mismo, herramienta legal conocida doctrinariamente como la teoría del levantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida en la legislación colombiana y desarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.

Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar los intereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantar el velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio.

Valga tener en cuenta que no es competencia de esta Superintendencia determinar si la conducta del representante legal, o de los socios, o de aquél y de éstos, causa un daño al ente jurídico, sino que ello es materia de la justicia ordinaria….”.

La argumentación expuesta junto a las normas generales y especiales contenidas en ordenamiento mercantil permite responder las inquietudes planteadas de la siguiente manera:

4. Frente a la pregunta sí existen requisitos especiales para la constitución y disolución de sociedades constructoras, desde la perspectiva del ordenamiento mercantil, debo manifestarle que la respuesta es negativa, pues como sociedad comercial, si la constructora opta por alguno de los tipos societarios que prevé el Código de Comercio, las formalidades mínimas son las que contempla el artículo 110 y ss. del C. de Co; pero si se opta por crear una S.A.S., su constitución y funcionamiento se regirá por la Ley 1258 de 2008, normativa que en cualquiera de los dos casos contempla las causales de disolución.

5. Frente a la pregunta sobre control previo, concomitante o posterior, debo manifestarle que, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Entidades Territoriales, la Superintendencia ejerce las atribuciones de inspección, vigilancia y control conforme los términos antes mencionados.

6 y 7. Las inquietudes expuestas encuentran resolución en la argumentación antes mencionada.

8. Con relación a los administradores, entre otros, el representante legal, los miembros de la junta directiva, el liquidador, en los términos del artículo 22 de la Ley 222/95, el legislador en el artículo 24 Ib. dispuso que “responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

(…)

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador.

(…)”. (Destacados fuera del texto original).

La anterior argumentación permite responder a la peticionaria las inquietudes planteadas en esta oportunidad de la siguiente manera, no sin antes advertir que desconoce si con posterioridad a la Ley 136 de 1994 se ha regulado el tema de manera diferente pues a partir de su expedición la Entidad perdió la competencia que hasta esta fecha conservaba en materia de vivienda.

Desde el año de 1987, fecha de expedición del Dec. 078, la competencia en asuntos relacionados con las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, le fue asignado por el legislador a Santa Fe de Bogotá D. C. y todos los municipios del país, en el artículo 2º claramente se lee “Por virtud de lo dispuesto en el presente Decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios del país ejercerán las siguientes funciones:

(….)

7. Ejercer el control necesario para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por esas mismas entidades territoriales.

(….)”.

Si la anterior disposición continua vigente lo que procede entonces es acudir a la autoridad competente -Distritos o los Municipios del país- a fin de que se de tramite a la queja presentada frente a la desmejora en las especificaciones arquitectónicas pactadas con la constructora, lo que en opinión de esta Entidad, no impide presentar reclamo o denuncia, según sea la intención del peticionario, ante la Superintendecia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Protección al Consumidor, encargada de conocer e investigar asuntos relacionados con las normas sobre protección al consumidor o, por el contrario, adelantar acciones ante la justicia ordinaria competente por tratarse de un asunto derivado del incumplimiento de los términos de un contrato celebrado entre particulares.

Ahora bien, frente a esta Superintendencia, como quedó claramente expuesto, las atribuciones de inspección, vigilancia y control se ejercen sobre las sociedades comerciales como ente jurídico y sobre las actuaciones y decisiones de sus órganos de dirección, administración y/o control encaminadas al desarrollo del objeto social para el cual fue constituida la empresa, con sujeción a la ley y a los estatutos de la sociedad, por lo que las funciones y atribuciones que le han sido conferidas vía administrativa y judicial están encaminadas a que de ellas hagan uso tanto los accionistas, los administradores como la revisoría fiscal y, en algunos casos los acreedores de la misma.

No obstante con la expedición de la Ley 222 de 1995, el legislador reguló el tema los administradores, definiendo en primer lugar que esa condición se predica, entre otros, del representante legal (Art. 22 Ley 222 Cit.), luego de lo cual desarrolla el tema de los principios que deben gobernar su gestión; sus deberes y la responsabilidad que el ejercicio del cargo impone, por lo que la Entidad luego de innumerables desarrollos doctrinales sobre el particular expide la Circular Externa 09 de 18 de julio de 1997, documento que en su integridad puede ser consultado en la página de Internet más adelante señalada.

En esa oportunidad se expresó:

“(….)

3. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

3.1. El artículo 24 de la Ley 222 se ocupa del tema de la responsabilidad de los administradores, como también lo hacía el artículo 200 del Código de Comercio, norma a la cual sustituyó. Si bien es cierto que el artículo 24 retoma las previsiones que contenía el artículo sustituido, la nueva regla puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, por lo cual, al paso que resuelve viejas controversias académicas y prácticas, advierte a los administradores sobre los efectos que en relación con sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuidos o negligencia; y, por otra parte, señala en qué casos se presume la responsabilidad de los administradores y en qué eventos pueden exonerarse de ella.

3.2. Así las cosas, si por culpa o dolo de los administradores se causa daño a la sociedad, a los asociados o a terceros, aquellos deberán responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados

3.3. Cuando la Ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, está estimulando a los miembros de las juntas directivas y a todos los administradores en general a que asuman y expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión la evidencia sobre sus opiniones y sobre el sentido y razón de su voto o decisión.

(….)

3.5. En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá sobre ella y sobre quienes actúen como representantes legales, miembros de Juntas Directivas o administradores de la sociedad administradora.

(….)”. (Negrilla para llamar la atención sobre el asunto).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que los administradores de las sociedades comerciales deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art. 23 de la Cit. Ley 222), de acuerdo con la Ley Civil y Mercantil son responsables de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa causen a terceros, acción que deberá adelantarse ante la justicia ordinaria puesto que no es una función jurisdiccional que le haya sido conferida a la Entidad de manera expresa, tal como lo prevé el artículo 116 de la Constitución Política.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.