Me refiero a su consulta elevada a través del radicado de la referencia, a través del cual luego de hacer algunas consideraciones en torno a las sesiones ordinarias y extraordinarias, para tomar decisiones relacionadas con reformas estatutarias sustanciales, como lo son la transformación de la sociedad limitada a Sociedad Simplificada por acciones, plantea las siguientes inquietudes frente ala resistencia de un socio a participar en dichas reuniones:
- ¿Cómo pueden hacer los socios para reunirse válidamente y poder así llevar a cabo estas reformas?
- Existe la posibilidad de excluir a dicho socio de la sociedad?
Antes de emitir cualquier pronunciamiento, es necesario precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma.
1. Como quiera que los interrogantes planteados en su escrito, hacen referencia concretamente a un conflicto entre socios, es importante señalar que respecto a este tema, existen diferentes alternativas, que permiten a los administradores de una compañía actuar legalmente para restablecer el orden al interior de las compañías, estos son:
A. Convocar a los socios o socio en conflicto a una audiencia de conciliación ante esta Superintendencia, Entidad que está facultada para “Actuar como conciliadora en los conflictos que surjan entre los socios y entre estos y la sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social”, (numeral 2º del artículo 2º del Decreto 1080 de 1996), a efecto de que dirimir la controversia
B. En lo que respecta a la exclusión de los socios y como quiera que en su escrito hace referencia a una sociedad de responsabilidad limitada, es de señalar que esta Superintendencia en oportunidades anteriores ya se ha pronunciado sobre el particular, por lo que viene al caso para los fines de su inquietud transcribir algunos apartes del Oficio 220-018154 del 26 de abril de 2004, a saber:
“(…)Ahora bien, en términos generales se da por sentado que por tratarse de una sanción legal, la exclusión del asociado en principio es restrictiva y en esa medida las causales que determinan su procedencia por una parte son taxativas y por otra, aplican solamente en los tipos societarios y bajo las circunstancias de tiempo modo y lugar previstas por el legislador, lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta Entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable excepcionalmente la exclusión, por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en los respectivos estatutos sociales.
(…)
“Así, en síntesis se tiene que la exclusión tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, se encuentra específicamente consagrada en los siguientes casos: a) cuando luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas, evento en el cual más que una sanción, constituye una opción que posibilita la desvinculación voluntaria de la sociedad (artículo 365 C. de Co.) y b) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá entre otros arbitrios excluir al socio incumplido (artículo 125, ordinal 1º ídem). Adicionalmente, como se indicó, procederá cuando se verifiquen los supuestos de exclusión contemplados en los artículos 296, 297 y 298 del citado Código para las sociedades del tipo de las colectivas, única y exclusivamente cuando de manera expresa se hubieren estipulado como tal en los correspondientes estatutos."
De lo anterior se colige que si bien una de las atribuciones de los socios en sociedades de responsabilidad limitada es la de decidir sobre la exclusión de socios, tal atribución no es de carácter absoluto porque una determinación de tal naturaleza debe obedecer al acaecimiento de alguna de las causales de exclusión taxativamente previstas por la ley, en particular en los artículos 125 numeral 1º y 365 del Código de Comercio.
C. De otra parte y frente al caso, también es posible traer a colación lo dispuesto en la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, normativa que en su artículo 252, atribuye a la Superintendencia de Sociedades la competencia para aplicar las facultades jurisdiccionales previstas en el artículo 44 de la ley 1258 de 2008, a todas las sociedad es sujetas a supervisión por parte de esta entidad, respecto de lo regulado en los artículos 40,42 y 43 de la citada Ley 1258 de 2008.
De manera que la facultad jurisdiccional en cabeza de esta Entidad para dirimir conflictos societarios relacionados con la desestimación de la personalidad jurídica (artículo 42) y abuso del derecho (artículo 43 ), proceden siempre que en el contrato social no se haya pactado cláusula compromisoria, tramite que se adelanta a través de un proceso verbal sumario en única.
Para el caso concreto, de acuerdo con la inquietud planteada, es posible que se den las causales señaladas ene el artículo 43 de la Ley1258 de 2008, norma que sanciona el ABUSO DEL DERECHO, cuando se susciten las siguientes actuaciones por parte de los accionistas, norma que sobre el particular señala:
“ (…) Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.
2. Por ultimo y frente a los interrogantes planteados es importante hacer referencia al elemento primordial para la existencia de la sociedad, esto es el “animus societatis”, la cual es representativa del propósito e intención de los participantes en la celebración del contrato de sociedad.
Sobre el particular esta Superintendencia se refirió al tema mediante la Resolución número 00680 del 4 de abril de 1973, en los siguientes términos:
“El animus societatis es la intención o propósito de colaboración de los asociados en la empresa común. Es un elemento esencial del contrato de sociedad sin el cual no puede hablarse de sociedad; lo más que puede formarse por las personas que exploten una misma empresa, es una simple comunidad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato de sociedad requiere el concurso de dos o más personas, que se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o activad social, para que la sociedad nazca a la vida jurídica como una persona moral distinta de los socios individualmente considerados.
Esa característica del contrato de sociedad hace que sea además, y fundamentalmente “un contrato de colaboración” por cuanto los socios buscan el beneficio económico, de manera conjunta o lo que es lo mismo, colectivamente. De allí que para el contrato tenga validez jurídica sea necesario la preexistencia, en cada uno de los contratantes, de una voluntad o intención de contraer, es decir, de “un animus s o affectio societatis”. De este elemento psicológico se ha dicho, que constituye la intención o propósito de colaboración, sin el cual lo más que puede formarse por varias personas que exploten una misma empresa, sea una simple comunidad….”
De manera que si no existe animus societatis o ánimo de permanecía, es procedente adoptar las siguientes medidas, las cuales en todo caso debe ser evaluadas por los administradores:
Convocar al máximo órgano social, previo cumplimiento de las formalidades previstas por la ley, especificando claramente el orden del día, a efecto de contemplar la posibilidad, de que dicho socio ceda sus cuotas sociales en la forma prevista en los estatutos de la sociedad, o que determinen la disolución anticipada de la misma, eventos en los cuales es requisito, la mayoría calificada prevista para las reformas estatutarias.
De no existir acuerdo, las discrepancias sobre la ocurrencia de las causales de disolución de sociedades en los términos previstos en el artículo 138 y ss de la Ley 446 de 1998, podrán dirimirse por la Superintendencia de Sociedades a través de un proceso verbal sumario, mediante el proceso verbal sumario. En este procedimiento la Superintendencia decide acerca de la existencia o la ocurrencia de causal de disolución y liquidación, el procedimiento deberá adelantarse conforme lo señalado en el artículo 225 y siguientes del Código de Comercio.
También existe otra alternativa legal, en caso de que no se logre la reunión de asamblea para decidir acerca de la disolución y liquidación de la sociedad, esto es que los socios podrán con fundamento en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, demandar ante los Jueces ordinarios, la disolución y liquidación, por ausencia, para el caso materia de estudio, de “animus societatis”, procedimiento especial, al cual se encuentran legitimados los socios, no solamente para que se reconozca la causal, sino a demás, para que ante el despacho de conocimiento se adelante el proceso completo hasta su finalización.
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
