Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-184636, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la composición de la junta directiva en una sociedad de responsabilidad limitada y prohibiciones para conformar la misma, en los siguientes términos:

a) Sí es posible que la mayoría en la junta directiva se formara y decidiera entre parientes, cuando los miembros que formaran dicha mayoría fueran, además socios de la sociedad, siendo que ellos tienen legalmente el derecho de administrarla?

b) Si es viable que esa mayoría se formara y decidiera con miembros que tuvieran entre sí los mencionados parentescos pero no fueran socios de la sociedad?

c) Si la respuesta en el caso del literal a) anterior fuera que sí puede formarse y decidir esa mayoría entre parientes si son socios, sería indispensable que en los estatutos se hubiera previsto que en la junta puede formarse y decidir esa mayoría entre parientes?.

d) Y en el caso del literal b) para que la mayoría pudiera formarse y decidir, siendo parientes entre sí pero no socios, se requeriría norma expresa de los estatutos?.

Sobre el particular, me permito manifestarle que al analizar las normas que sobre dicho tipo societario trata el Código Comercio, se observa que la figura de la junta directiva no es obligatoria en las sociedades limitadas, aspecto que no obsta para que los socios lo pacten en los estatutos como justificación o razón de conveniencia en la administración de la empresa, y por supuesto, en garantía para los asociados del buen desarrollo del ente jurídico.

Luego, en el evento de que en los estatutos se estipule que la sociedad tendrá una junta directiva, en cuyo caso allí puede estipular la forma como estará conformada la misma, su duración, atribuciones y funcionamiento, excepto en cuanto a la elección de los miembros, para lo cual se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 197 y 198 del Código de Comercio.

Sin embargo, es de advertir que frente al caso planteado se pueden presentar las siguientes hipótesis:

i) Que en el contrato social se haya previsto que la sociedad tendrá una junta directiva integrada por los socios, la forma en que funcionará la misma y que la mayoría decisoria puede estar conformada por familiares entre sí, en cuyo caso es viable tal previsión por estar consagrada estatutariamente.

ii) Que en los estatutos se hubiera consagrado que la junta directiva de la sociedad está integrada por los socios, pero no se estipuló nada sobre su funcionamiento ni la conformación de las mayorías decisorias, es decir, si estas pueden estar concebidas por familiares, lo cual es válido si  se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios.

iii) Que en los estatutos expresamente se haya señalado que la Junta directiva no estará conformada por socios, estableciendo sus atribuciones, funcionamiento y mayorías decisorias conformadas por parientes entre sí, en cuyo caso es admisible dicha cláusula, en los términos del artículo 372 ibídem, que prevé que la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo dispuesto en los estatutos.

iv)) Que en el contrato societario se estipuló que la junta directiva no esta conformada por los socios, pero en los mismo no se consagra su funcionamiento y mayorías requeridas para la toma de decisiones, evento en el cual aplica la prohibición del artículo 435 del Código de Comercio por remisión expresa del artículo 372 del mismo ordenamiento, y por ende, las decisiones adoptadas en contravención a dicha norma serán ineficaces.

En efecto, el artículo 435 del Estatuto Mercantil, preceptúa que “No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.

Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo”. ( El llamado es nuestro).

De otra parte, es de señalar que  la prohibición a que alude el artículo 435 del Código de comercio, no aplica cuando se trate de una sociedad reconocida como de familia. La naturaleza de familia de una sociedad comercial no la define la legislación mercantil, por lo que se debe acudir en aplicación de la analogía a la normatividad tributaria, la que sí determina que se entiende por sociedad de familia. Al respecto es preciso transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-14246 de julio 26 de 1994 en el que esta Superintendencia expresó:

“(…)

... no habiendo tenido esta consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 60, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;

b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.

En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo”.

Teniendo en cuenta todo lo aquí manifestado, se procede a dar respuesta a su consulta en el sentido de indicar: a)  que es posible que en los estatutos se prevea que la junta directiva de una sociedad limitada puede estar conformada por socios y que la mayoría decisoria esté conformada por miembros de una misma familia, indicando atribuciones, duración y funcionamiento; b) si en el contrato social no se dice nada sobre su funcionamiento y la conformación de las mayorías decisorias, la junta directiva puede funcionar con los socios, aunque entre ellos exista parentesco, artículo 358 op. cit. c)  que es viable que esa mayoría este constituida por personas unidas por parentesco aunque los administradores no tengan la calidad de socios; d) que en el caso del literal a) es necesario que en los estatutos se consagren tales aspectos; y e) en el evento del literal b) es menester que exista norma expresa  en los estatutos sobre el particular, advirtiéndose que ante ausencia de estipulación se aplica la prohibición establecida en el artículo 435 del Código de Comercio.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.