Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-171498, mediante el cual consulta si para efecto de que a un accionista de una sociedad por acciones simplificada le pueda ser aplicado alguno de los arbitrios contenidos en el artículo 397 del Código de Comercio resulta indispensable, en primer lugar, constituirlo en mora.
R/. Sobre el particular, resulta claro que los arbitrios contemplados en el artículo 397 del Código de Comercio, tienen como fin esencial el lograr que quienes se comprometen con ocasión de un contrato de suscripción de acciones que prevé el pago diferido de las acciones colocadas, cumplan oportunamente con la obligación contraída para con la compañía, cual es el pago oportuno de sus aportes, que conllevan a conformar el capital suscrito de la misma, que finalmente constituye capital de trabajo y garantía de los acreedores.
La citado norma dispone que los asociados que no cancelen oportunamente las cuotas que conllevan al pago total del aporte al cual se comprometieron, no pueden ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionistas y la junta directiva de la compañía, puede recurrir a alguno de los arbitrios señalados, a saber:
- Acudir directamente al cobro judicial.
- Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente.
- Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
Ahora, en cuanto a su inquietud en el sentido de si previo a recurrir a los aludidos arbitrios debe la administración de una compañía constituir en mora al socio deudor, procede mencionar que, si bien la regla general en materia de constitución en mora del deudor dicta que debe mediar previa reconvención por parte del acreedor a su deudor para reclamarle el cumplimiento de su obligación positiva, la misma ley prevé dos excepciones en las cuales no resulta imprescindible la aludida reconvención para que el deudor incurra en mora en forma automática.
Lo anterior, en razón de que no basta el retardo en el incumplimiento de la prestación positiva para que en todos los casos se presente, per se, la mora, ya que, tal como se ampliará más adelante, la ley exige que una vez verificada la tardanza en el cumplimiento de cierta clase de obligaciones medie reconvención formal como requisito para el surgimiento de la mora del deudor.
Es así como, en relación con la mora del deudor y según es concebida dicha figura en el artículo 1608 del Código Civil:
“Art. 1608.-El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”
Del artículo transcrito resulta claro que, en principio, la reconvención formal es requisito indispensable para la constitución en mora del deudor, no obstante, en los casos contemplados en los numerales 1° y 2° de este mismo, en los cuales se ha establecido un término o plazo para el cumplimiento de la prestación positiva, el cual debe resultar específico y determinable, el incumplimiento de la obligación dentro del aludido término determina que el deudor se encuentre automáticamente en mora de su observancia, salvo, como lo exige el citado numeral 1°, que la ley, en casos especiales, exija el referido requerimiento. Por supuesto, tal como lo establece el numeral 3° ídem, para los demás casos siempre debe mediar la reconvención por parte del acreedor a través de la cual reclame el cumplimiento de la prestación al deudor, haciéndole incurrir así en mora de honrar su obligación.
Así las cosas, en lo que respecta a la aplicación de los arbitrios a que alude el artículo 397 del Código de Comercio, que, tal como allí se expone resultan aplicables únicamente en los eventos en los cuales se ha establecido el pago diferido de las acciones, teniendo en cuenta que para dichos pagos se han especificado plazos o términos ciertos y determinables y que la norma no exige que se requiera formalmente al deudor para constituir la mora en el pago de su aporte, se está ante la situación a que refiere el numeral 1° del artículo 1608 del Código Civil a que se ha hecho referencia, por lo cual, basta que el asociado no cumpla su obligación dentro del término estipulado para que la mora se presente en forma automática, momento a partir del cual los arbitrios resultan procedentes.
En conclusión, salvo que los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se hayan ocupado del evento de la mora en el pago diferido de los aportes de los accionistas, tanto este tipo societario como las demás sociedades por acciones y siempre que, se repite, se refiera a suscripción de acciones con pago a plazos, los administradores no tendrán que requerir al accionista deudor para constituirlo en mora del pago de su aporte, por lo cual, a partir de la verificación del incumplimiento del pago del aporte y sin mediar reconvención de pago, la junta directiva de la compañía (de no existir dicho órgano colegiado léase el representante legal), podrá aplicar a su caso algunos de los arbitrios relacionados en el artículo 397 del Código de Comercio.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
