Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual plantea “Una sociedad extranjera denominada (A), sin vinculación alguna con Colombia, es propietaria de otra sociedad extranjera denominada (B). La sociedad (B) posee más del 51% del capital accionario de uno sociedad COLOMBIA (Sic) denominada (C)”, por lo que pregunta:

“1. ¿Podríamos decir que la obligación de registrar la situación de control en la Cámara de Comercio del domicilio social de la sociedad COLOMBIANA (C) se extiende hasta la sociedad extranjera denominada A? o basta con que la sociedad B, matriz, registre tal situación de control en Colombia sobre la sociedad C?

2. ¿Si las mencionadas sociedades tuviesen unidad de propósito y dirección, existe la obligación de inscribir en el Grupo empresarial a la sociedad extranjera (A)?”

Luego de examinar la situación planteada para este Despacho se presume la existencia de la situación de control que ejerce la sociedad A como controlante de C a través de la sociedad B, situación que ha sido examinada de tiempo atrás, por lo que bastan algunos apartes del Oficio 220-057365 del 3 de de diciembre de 2007 que fundamentan tal aseveración en los términos más adelante señalados, previa exposición de que no solo se considera controlante de una sociedad cuando se tiene un porcentaje de participación en el capital, sino que puede existir situación de control aunque la matriz o controlante no participe en el capital de la subordinada.

“(….)

SITUACIÓN DE CONTROL

En relación con el primero de ellos, esto es, cuándo se considera que una sociedad es controlada y la forma de probarse, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio 220- 15430 del 13 de abril de 1998, relacionado con La Enumeración de las Presunciones de Subordinación no tiene Carácter Taxativo. Control sin Participación, expreso:

A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa:

"Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.

De igual forma puede existir diversidad de circunstancias de hecho que establecen la subordinación de cualquier sociedad por estar sometido su poder de decisión a la voluntad de otra u otras personas, y que dichas circunstancias determinantes del control no se configuren en los supuestos legales descritos en el artículo 261 del Código de Comercio. En tales eventos también existirá la subordinación de una sociedad a su matriz o controlante, y por lo tanto en los términos señalados por la ley mercantil, existirá una situación de control o subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

Considera la Superintendencia que la intención del legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias determinantes de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o controlante y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que se determine si procede declarar la situación de control u ordenar su inscripción en el registro mercantil”

(…)

2. ¿Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?

Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Artículo 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”.

(….)”. (Subrayados no son del texto original)

De la argumentación expuesta queda en claro que la subordinación, cualquiera que sea el supuesto, conlleva la obligación señalada en el artículo 30 de la Ley 222 Cit., en el sentido de su inscripción en el registro mercantil, dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la misma, pero si sumado a la subordinación existe unidad de propósito y dirección, también habrá de registrarse la de grupo empresarial (Art. 28 Ley Cit.) y, por supuesto, se adquiere la de consolidar los estados financieros, en los términos del artículo 35 Ib.

Pese a que no es motivo de consulta, solo queda por agregar que en relación con la obligación de inscripción en el registro mercantil de la situación de control y/o grupo empresarial para matrices o controlantes extranjeras, deberá estarse a las instrucciones contenidas en la Circular Externa 030 de 1997.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Nuevo Código de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.