Oficio 220-059021 Conceptos sobre patrimonios autonomos afectos a la realización de actividades empresariales.

Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012-01-170047, mediante el cual solicita se le informe que conceptos ha emitido la Superintendencia de Sociedades, sobre la inclusión de patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales en el régimen de insolvencia y sí existe algún antecedente queja o reclamo por algún proceso en curso ante el Juez Civil del Circuito en que haya tenido que pronunciarse la Superintendencia.

Sobre el particular, me permito manifestarle que este Organismo a través de los Oficios Nos. 220- 113866 y 220- 171377 de fechas 2 octubre y 19 de diciembre de 2011, respectivamente, se pronunció sobre algunos aspectos relacionados con los Patrimonios Autónomos frente a la Ley 1116 de 2006 y al Decreto 1038 de 2009, en los siguientes términos:

OFICIO Número: 220-113866 del 2 octubre de 2011

“Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 262979, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con los patrimonios autónomos, así:

a) Existen en Colombia casos en los cuales ya un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales se encuentre en trámite de ser liquidado judicialmente o sometido a un acuerdo de insolvencia, en los términos de la ley 1116 de 2006?

b) De lo dispuesto en los artículos 6º y 7º del Decreto 1038 de 2009, debe entenderse como una modificación a las reglas generales de competencia de los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal de la fiduciaria para un proceso de liquidación?

c) En el caso de que la solicitud respectiva deba presentarse ante la Superintendencia de Sociedades, sería ante cuál regional, la del domicilio de la fiduciaria o del fideicomitente?

d) Está legitimada la sociedad fiduciaria para solicitar la apertura del proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales en su triple calidad de vocero de fideicomiso, como titular de un crédito posterior a la constitución del patrimonio autónomo, vencido, exigible y a cargo del patrimonio autónomo en la fecha de la solicitud y como quien ejerce influencia dominante en sus decisiones, o control sobre el mismo patrimonio autónomo según lo indica el artículo 8 del decreto, sin que esto sea considerado como un conflicto de intereses?

e) Teniendo en cuenta que los patrimonios autónomos sólo tienen dos (2) estados financieros básicos, balance general y estado de resultados (P Y G), cómo debe entenderse la exigencia del parágrafo 2º del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, a la luz de la especialidad de la norma de fiducia mercantil en relación a la materia

contable?

f) Cómo se debe entender el artículo 50 de la ley 1116 de 2006, relativo a los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, específicamente respecto al numeral 3- La separación de todos los administradores-, toda vez que por el concepto mismo de fiducia mercantil en Colombia un patrimonio autónomo no podría separarse de su administrador es decir del fiduciario que lo administra?

g) Cómo debe interpretarse el artículo 11 deI Decreto 1038 de 2009- Naturaleza de los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos sujetos de procesos de insolvencia-, si tenemos en cuenta que si el proceso de liquidación se lleva a cabo en los juzgados civiles de circuito y en tal caso los cargos de auxiliares de la justicia de los promotores y liquidadores para patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia, serán escogidos de las listas de auxiliares de la justicia adscritos a dichos juzgado y no a las listas elaboradas por la Superintendencia de Sociedades, en donde figuran las sociedades fiduciarias?

h) Cómo debe interpretarse el artículo 13° del decreto 1038 de 2011, referente al -Remanente-, si una vez pagadas las obligaciones de los acreedores del contrato de fiducia mercantil de garantía, quedare un remanente y no existe el fideicomitente al momento de existir dichos recursos?

i) Toda vez que en los procesos concúrsales no les aplica la figura del amparo de pobreza, en el caso de los patrimonios autónomos cuyo fideicomitente no existe, es decir a desaparecido de la vida jurídica, puede solicitarse el amparo de pobreza, toda vez que la sociedad fiduciaria no puede asumir los gastos generados por los fideicomisos administrados por ella, de conformidad con el principio de separación patrimonial (artículo 1233 del Código de Comercio) y por lo manifestado por la Superintendencia Financiera mediante múltiples conceptos?

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y deI Decreto 1038 de 2009, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones, y se reglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74,75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006, respectivamente:

i) El artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales”. (El llamado es nuestro)

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma consagró, entre otros, la posibilidad de que los patrimonios autónomos que realicen actividades empresariales, es decir, que su actividad corresponda a actos y operaciones previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, pudieran acceder al régimen de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades: reorganización empresarial o liquidación judicial.

ii) En cuanto a la competencia para conocer de tales procesos, se precisa que al tenor de lo previsto en el 6º de la Ley 1116 tantas veces citada, conocerán de proceso de insolvencia, como jueces del concurso:

a) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

b) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso.

iii) Acorde con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 1038 ya mencionado, señala que conocerán del proceso de insolvencia de los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, los jueces Civiles del Circuito del domicilio principal de la fiduciaria.

El inicio de los procesos deberá solicitarse ante la Superintendencia de Sociedades, de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control sobre el patrimonio autónomo objeto de la insolvencia, quien será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados.

iv) Del análisis de los artículos 6º y 7 antes descritos, se colige, de una parte, que por exclusión, los jueces civiles del circuito conocerán, además, de los procesos concursales de las personas jurídicas diferentes de las sociedades y empresas unipersonales, es decir, de asociaciones, corporaciones y fundaciones, el de los patrimonios autónomos del domicilio principal de la fiduciaria; competencia ésta que es privativa, sin que la misma constituya una modificación de las reglas generales de competencia de dichos funcionarios, sino la aplicación de una norma especial de competencia, y de otra, que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de facultades jurisdiccionales (inciso 3° del artículo 116 de la Carta Magna), es competente para tramitar los procesos de insolvencia no solamente de todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, de las personas naturales comerciantes, sino también el de los patrimonios autónomos cuando quiera que se den los presupuestos a que alude el inciso segundo del artículo 7º ibídem.

v) Sin embargo, es de advertir que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2179 de 2007, las Intendencias Regionales de la Superintendencia de Sociedades conocerán de los procesos de reorganización y liquidación judicial del Régimen de Insolvencia.

Ahora bien, para la determinar las reglas de competencia de las susodichas Intendencias Regionales, se deberán tener, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º ejusdem, los siguientes aspectos:

a) El domicilio y la naturaleza jurídica del deudor insolvente; b) El monto de activos expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes al inicio del proceso; c) La jurisdicción de cada Intendencia Regional, de acuerdo con la organización territorial establecida por la Superintendencia de Sociedades; d) La capacidad instalada de las Intendencias Regionales.

Luego, la solicitud de admisión a un trámite de un proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afectos a la realización de actividades empresariales, deberá presentarse ante la Intendencia Regional del domicilio del deudor, entiéndase como tal el del domicilio del patrimonio autónomo, y teniendo en cuenta el área territorial de jurisdicción de cada una de las Intendencias, las cuales se encuentran definidas en la Resolución No. 100- 003116 del 10 de julio de 2007, así:

Intendencia Regional de Medellín: Departamentos de Antioquia y Chocó.

Intendencia Regional de Cali: Departamentos del Valle del Cauca, Cauca, Na riño y Putumayo.

Intendencia Regional de Barranquilla: Departamentos del Atlántico, Cesar, Guajira, Magdalena.

Intendencia Regional de Cartagena: Bolívar, Córdoba, Sucre y San Andrés y Providencia.

Intendencia Regional de Manizales: Departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda.

Intendencia Regional de Bucaramanga: Departamento de Santander.

Intendencia Regional de Cúcuta: Norte de Santander y Arauca.

Sede Central en Bogotá: Los demás departamentos no asignados a las Intendencias Regionales.

vi) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1038 de 2009, están legitimados para solicitar la apertura del proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales, el vocero o fiduciario, a iniciativa propia o porque así se lo haya requerido el fideicomitente o quien ejerza influencia dominante en las decisiones del fideicomiso según el correspondiente contrato de fiducia, por el titular de un crédito posterior a la constitución del patrimonio autónomo, vencido, exigible y a cargo del patrimonio autónomo en la fecha de la solicitud; o por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre la actividad principal que desarrolla el patrimonio autónomo, sin que la solicitud formulada por cualquiera de los tres personas a que alude la norma en estudio, implique un conflicto de intereses entre uno u otro, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicha posibilidad, y de otra, que el juez del concurso no tiene competencia para evaluar un presunto conflicto de intereses cuando cualquiera de los solicitantes está legitimado para elevar la solicitud de apertura de un proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo.

vii) El numeral 3 de artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, consagra como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, “la separación de todos los administradores”, sin que de tal decisión puede deducirse que el patrimonio autónomo queda acéfalo, es decir, sin administrador, pues, como es sabido, dicho cargo pasa a ser desempeñado por el liquidador nombrado para adelantar dicho proceso, el cual necesariamente debe ser una sociedad fiducia, tal como lo prevé el artículo 11 del Decreto 1038 de 2009, toda vez que se pueden constituir en receptores de los derechos y obligaciones que legal y convencionalmente se derivan del contrato de fiducia.

viii) De otra parte, se anota que de acuerdo con dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2785 de 2008, la providencia del inicio del proceso de insolvencia con la constancia de su ejecutoria y del aviso que informa sobre el inicio del proceso, deberán inscribirse por solicitud de la parte interesada en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio principal del deudor y en el de sus sucursales.

Así mismo, el parágrafo 1º de la aludida disposición consagra que tratándose de procesos de insolvencia que adelanten los jueces civiles del circuito, hecha la inscripción a que se refiere este artículo, la cámara de comercio de comercio informará de ello a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia que ejerza la inspección, control o vigilancia del deudor, para que esa providencia se divulgue a través de las páginas WEB de tales Superintendencias durante la tramitación del proceso.

Del estudio de la norma en mención, se deduce que es obligación de la parte interesada llámese deudor o acreedor, de inscribir la providencia de inicio del proceso de insolvencia con la constancia de su ejecutoria y del aviso de informa sobre el inicio del mismo, en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio del deudor concursado, la cual a su vez deberá informar, entre otros, a la Superintendencia de Sociedades para los efectos allí previstos.

No obstante lo anterior, es de advertir que revisada la base de datos que se lleva en este Organismo, se observa que hasta la fecha ninguna cámara de comercio ha informado sobre el inicio de un proceso de insolvencia por parte de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales, para proceder a divulgar la providencia respectiva en nuestra pagina WEB, para que los acreedores o beneficios de dicho patrimonio se enteren del inicio del mismo y adopten las medidas a que hubiere lugar.

ix) De otro lado, se anota que el parágrafo del artículo 9º del Decreto 1038 de 2009, preceptúa que “Cuando la solicitud de admisión al proceso de reorganización la presenten el vocero del patrimonio autónomo o éste y los acreedores de dicho fideicomiso, deberá venir acompañada de los documentos a los que se refiere el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006 y para el proceso de liquidación judicial, los documentos de que trata el parágrafo 2º del artículo 49º de la ley 1116 de 2006, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57 de la Resolución 4980 de 1987 de la Superintendencia Financiera, de conformidad con las obligaciones propias de las sociedades fiduciarias”. (Subraya el Despacho).

Del estudio de la norma citada, se desprende que si bien ésta exige que cuando la solicitud provenga del deudor o de éste con sus acreedores, la misma debe venir acompañada, entre otros, de los siguientes documentos: a) los cinco estados financieros básicos, correspondiente a los tres últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren; y b) Los cinco estados financieros básicos, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, no es menos cierto, que tratándose de patrimonios autónomos se debe tener en cuenta las normas contables aplicables a los mismos, específicamente lo dispuesto en el artículo 57 de la Resolución 4980 ya mencionada.

En efecto, el artículo 57 ibídem, prevé con relación a los negocios fiduciarios que correspondan a los fideicomisos de inversión integrados bajo la modalidad de fondos comunes, fideicomisos para la administración de fondos de pensiones y fideicomisos cuya finalidad consista en el desarrollo de proyectos inmobiliarios en los cuales los bienes resultantes de la ejecución del respectivo proyecto hayan de enajenarse a terceros distintos de los fideicomitentes originales o del beneficiario designados por éstos, se deben elaborar y presentar a la Superintendencia Bancaria los siguientes estados financieros:

a) Estado de situación o balance fiduciario o estado de fideicomiso, y b) Estado de ingresos y gastos.

En estas circunstancias, para efectos de la solicitud de apertura de un proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afecto a realización de actividades empresariales, en cuanto a la exigencia del artículo 2º del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, en cuanto a la presentación de estados financieros, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 57 de la Resolución No 4980 del 11 de noviembre de 1987 emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia.

x) El artículo 11 del Decreto 1038 de 2009, que trata de la naturaleza de los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos sujetos de proceso de insolvencia, dispone que “Los cargos de auxiliares de la justicia de los promotores y liquidadores para patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia, deben ser desempeñados por sociedades fiduciarias, toda vez que se pueden constituir en receptores de los derechos y obligaciones que legal y convencionalmente se derivan del contrato de fiducia, escogida de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006 y la reglamentación expedida sobre el particular por el Gobierno Nacional”. (El resaltado por fuera del texto original).

De la norma antes transcrita, se concluye que dada la naturaleza de los patrimonios autónomos, el promotor o el liquidador de éstos deben ser desempeñados por sociedades fiduciarias, que aparezcan inscritas en la lista de auxiliares de la justicia elaborada por esta Superintendencia para todos los procesos de insolvencia, incluidos los de los jueces civiles del circuito.

xi) De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1038 tantas veces mencionado, si una vez pagadas las obligaciones de los acreedores del contrato de fiducia mercantil de garantía de que trata el artículo anterior, quedare un remanente, éste será incorporado a la masa de bienes del fideicomitente en proceso de insolvencia, los cuales responderán por las obligaciones de conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso, para lo cual se aplicarán las reglas contenidas en el numeral 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006.

De la disposición antes citada, se deduce que el remanente de bienes que quedare una vez pagadas las obligaciones de los acreedores del contrato de fiducia mercantil de garantía, será incorporado a la masa de bienes del fideicomitente dentro del respectivo procesos de insolvencia, los cuales serán destinados al pago de las obligaciones con la prelación establecida en las normas aplicables al concurso, independientemente de que no exista el fideicomitente, toda vez que el proceso debe continuar hasta su culminación.

xii) Finalmente, se precisa que de conformidad de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 962 de 2009, con el fin de atender el pago de honorarios de los liquidadores y de los gastos para la conservación del archivo de aquellas sociedades en liquidación judicial donde no existan recursos suficientes para atender aquel concepto, la Superintendencia de Sociedades tendrá dentro de su presupuesto de funcionamiento un rubro para este propósito.

Este subsidio se pagará con el dinero proveniente de las contribuciones que sufragan las sociedades sometidas a vigilancia de esa Superintendencia, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006), y por ende, la fiduciaria no puede aplicar la figura del amparo de pobreza para asumir tales gastos”.

Oficio Número 220- 171377 del 19 de diciembre de 2011.

“Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 328052, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con los patrimonios autónomos, así:

1.- Cuál es el alcance del Decreto 1038 de 2009, que permita identificar si un patrimonio autónomo encuadra dentro de la definición allí prevista, toda vez que el numeral 2º del artículo 9º de dicho Decreto, exige para la solicitud del proceso de insolvencia de dichos patrimonios autónomos prueba siquiera sumaria sobre el desarrollo de actividades empresariales del patrimonio autónomo?

2.- Sí existe algún sujeto legitimado para adelantar la inscripción del patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del fideicomitente ya sea el fideicomitente del patrimonio, quién está llamado a asumir la vocería del patrimonio autónomo, es decir la sociedad fiduciaria, o incluso un tercero?

3.- En qué momento debe realizarse la inscripción, si al tiempo con la constitución del patrimonio autónomo de que se trate, o en cualquier otro momento para cumplir con el mencionado requisito de procedibilidad?

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y deI Decreto 1038 de 2009, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, y se reglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74,75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006, respectivamente:

ii) Acorde con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1038 ya mencionado, señala que “Para los efectos del artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”. Se subraya).

iii) Del estudio de las normas antes transcritas, se colige que las mismas consagran, entre otros, la posibilidad de que los patrimonios autónomos que realicen actividades empresariales, es decir, que su actividad corresponda a actos y operaciones previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, pudieran acceder al régimen de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades: reorganización empresarial o liquidación judicial.

Siempre debe cumplir la definición en cuanto a la actividad del patrimonio autónomo para que se considere “afecto a actividades empresariales” no obstante también tenga por objeto ser de administración y fuente se pagos o con fines de garantía.

Sin embargo, es de advertir que las mencionadas disposiciones, no establecen distinciones en cuanto al tipo de patrimonios autónomos que pueden acceder al régimen de insolvencia, lo que a juicio de este Despacho dicha posibilidad solamente es aplicable a los patrimonios autónomos derivados de un contrato de fiducia mercantil, según se desprende del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1116 ya citada.

iv) La inscripción del contrato fiduciario en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del fideicomitente, debe realizarla el vocero o fiduciario, quien es el legitimado para solicitar la apertura del proceso de insolvencia, en cualquier momento antes de presentar la solicitud de inicio del proceso de insolvencia dado que es un requisito de procedibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1038 de 2009.

En efecto, dicha norma consagra que para efectos de la admisión de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales a un proceso de insolvencia, será un requisito de procedibilidad, la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.

v) Finalmente, se anota que al tenor de lo previsto en el artículo 8 ibídem, la apertura del proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales, podrá ser solicitada por el vocero o fiduciario, a iniciativa propia o porque así se lo haya requerido el fideicomitente o quien ejerza influencia dominante en las decisiones del fideicomiso según el correspondiente contrato de fiducia, por el titular de un crédito posterior a la constitución del patrimonio autónomo, vencido, exigible y a cargo del patrimonio autónomo en la fecha de la solicitud; o por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre la actividad principal que desarrolla el patrimonio autónomo”.

De otra parte, este Despacho no ha tenido conocimiento alguno de la exista alguna queja o reclamo por algún proceso en curso ante el Juez Civil del Circuito en que haya tenido que pronunciarse la Superintendencia, máxime que dentro de las funciones deferidas por la ley a esta Entidad no se encuentra la de pronunciarse sobre las decisiones proferidas por una autoridad jurisdiccional.