Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-156030, mediante el cual, a propósito de la presunción de subordinación a que alude el numeral 3° del artículo 261 del Código de Comercio que reza “Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”, consulta “Qué se entiende por influencia dominante a efectos de determinar si existe control o no sobre una determinada sociedad?¿Qué actos constituyen o generan influencia dominante? Y por último, un acuerdo de accionistas en virtud del cual se establezca la unanimidad para la toma de determinadas decisiones en la Asamblea de Accionistas, se puede catalogar como influencia dominante?.

R/. Según los términos del artículo 260 del Código de Comercio (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995), el control societario existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, de tal suerte que configurado cualquiera o varios de los presupuestos legales aludidos en el artículo 261 del citado ordenamiento, situaciones de las cuales se presume el control, el, o los controlantes, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, están en la obligación de hacer constar tal situación a través de un documento privado, indicando nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que hubiere dado lugar a tal situación, documento que deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil, correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados.

Uno de los casos que la ley contempla como presunción de control alude a la “influencia dominante”, que puede ejercerse mediante mecanismos internos o externos a la empresa. Se ejerce influencia dominante desde el interior de una compañía por actos de los asociados, tal como perfectamente puede ser un acuerdo privado entre ellos a los que alude el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, que les permita imponer su voluntad durante las reuniones del máximo órgano social.

Ahora, el legislador previó que no en todos los eventos el control de una sociedad depende de que sus controlantes participen en el capital social, es decir, en algunos casos se presenta un control externo ejercido por personas ajenas tanto a la compañía como a los asociados y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, tema sobre el cual esta entidad se ha pronunciado, tal como lo hizo a través de la Resolución 125-00254 del 7 de febrero de 2002, apartes de la cual me permito transcribir a continuación:

“…La presunción de control consagrada en el numeral 3º del artículo 261 del Código de Comercio exige expresamente que el acto o negocio genere influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, como por ejemplo, cuando se celebra un contrato de fiducia mercantil de administración y garantía, el cual genera un patrimonio autónomo en el que se radica una participación superior al 50% del capital de una sociedad, cuya administración corresponderá a la fiduciaria pero de acuerdo a las expresas instrucciones y condiciones que le señale una determinado beneficiario, quien realmente será la que controle las decisiones de la asamblea y de la junta directiva, aunque no tenga participación en el capital de la primera empresa.

Es lógico que la existencia de contratos pueda de alguna manera condicionar o limitar las decisiones de los socios y administradores de una sociedad, sin que necesariamente se entienda que se configura una situación de control. Debe verificarse que esos contratos real y efectivamente generen un control de los órganos de administración. Así por ejemplo, el acreedor único de una sociedad no siempre tendrá la condición de controlante de la misma, pues será necesario verificar si en virtud de esa relación se controlan en la práctica los órganos administrativos…”

Expuesto lo anterior, en criterio de esta oficina se entiende que la presunción de control que alude a la “influencia dominante” refiere al sometimiento en que se encuentra la administración de una sociedad en razón, ya sea de un acto, tal como bien puede ser un acuerdo entre accionistas que les permita imponer su voluntad al interior de las reuniones del máximo órgano social, como del vínculo contractual contraído entre la matriz y su controlada a través del cual la primera somete a la segunda a través de la imposición de condiciones económicas, ya sea en virtud de un negocio que depende del otro, o de condiciones que sólo la matriz es capaz de conceder a la controlada, por ejemplo un proveedor exclusivo, etc., situaciones éstas que finalmente someten a la controlada a adoptar ciertas políticas empresariales.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.