Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-164133, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la falta de capacidad del suplente del representante legal de una sociedad para actuar como tal, en los siguientes términos:

Existe falta de capacidad para actuar, cuando se demuestra que el gerente principal no estuvo ausente, desvirtuando la razón para actuar del suplente?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz del código de comercio.

i) Dispone el artículo 440 del Código de Comercio, norma aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ibídem, que la sociedad anónima tendrá un representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. A su vez dispone que los estatutos podrán deferir esta designación a cualquier otro órgano.

ii) Por su parte, la Superintendencia de Sociedades en torno al tema de la actuación de los suplentes en los oficios SL 7717 del 22 de marzo de 1991 y 220-40508 de julio 22 de 1998, señaló lo siguiente:

"Para que el representante legal suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones que le han sido asignadas, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento del máximo órgano social, se le hayan asignado al representante legal suplente, facultades especiales para representar a la sociedad sin necesidad de que se de la circunstancia anterior.

Esto es que el suplente está en la obligación de una permanente disponibilidad, tal y como lo ha sostenido este despacho al expresar que "... el suplente del representante legal tiene una obligación de permanente disponibilidad, pero la capacidad para contratar en nombre de la compañía solo nace para él en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo, y por consiguiente, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello, lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea posible su cumplimiento ante terceros de buena fe con los cuales haya pretendido contratar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 841 del Código de Comercio, excepción hecha claro está que el titular ratifique las actuaciones del mencionado administrador".

iii) A su turno, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de agosto de 1938, afirmó lo siguiente:

“Hasta hoy se había tenido como doctrina jurídica en Colombia la solución de que la extralimitación de poderes del mandatario vicia los actos respectivos de nulidad relativa, saneables por ratificación expresa o tácita del mandante, o por la prescripción de 4 años, del artículo 1750 del Código Civil, que es el plazo para demandar la rescisión de los contratos heridos de nulidad relativa.

Pero esa doctrina debe ser rectificada porque se basa en una interpretación dislocada del articulo 2186 del mismo código, cuando habla de que los actos excesivos del mandatario se pueden cubrir por la ratificación.

En efecto. Es principio legislativo deducido a contrario sensu del artículo 1505 del Código civil, que lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley para representarla, carece de efectos contra el representado. Este principio, aún de simple razón natural, es apenas una de las primeras aplicaciones lógicas de aquél otro consagrado en el artículo 1502, ibídem, básico de toda teoría de las obligaciones, según el cual uno de los cuatro elementos esenciales para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, consiste en el consentimiento del obligado.

El consentimiento es, pues, condición indispensable, la primera y la principal de todas, para que un acto o contrato tenga existencia jurídica.

En el mandato, el consentimiento del mandante se expresa a través del mandatario, de suerte que en esta forma los derechos y las obligaciones que nacen de las convenciones celebradas por éste los adquiere directamente aquél y lo ligan personalmente con los terceros con quienes ha contratado el mandatario, porque el mandatario obra para tales efectos reemplazando y sirviéndole de instrumento al mandante..."

De lo dicho se desprende la respuesta al interrogante planteado, en el sentido de afirmar que los actos o contratos celebrados por el suplente del representante legal estando el representante legal principal en el ejercicio de su cargo, son válidos por producir todos sus efectos entre quienes lo celebraron, no así respecto de la sociedad, por cuanto en este caso quien en su nombre se obligó no tenían capacidad para hacerlo.

Ahora bien, como la ausencia temporal es necesaria ser acreditada y se presume por la actuación del suplente, se requerirá un análisis probatorio para establecer que el suplente actúo sin capacidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.