Me refiero a su escrito, inicialmente remitido a la Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia y del derecho, entidad que lo envió a esta superintendencia donde fue radicado con el número 2012-01-147886, mediante el cual consulta “…si un acta de constitución de una sociedad por acciones (SAS) debe elevarse a escritura pública o si procede a un simple reconocimiento de firma de sus accionistas como cualquier documento de carácter privado…De procederse su elevación a escritura pública, mucho le agradecería indicarnos el procedimiento a seguir para su respectivo cobro en un consulado, dado el caso.”

R/. Sobre el particular, se tiene que dentro las intenciones que impulsaron al legislador a la creación de la sociedad por acciones simplificada resalta la de abaratar los costos en que incurren quienes utilizan la herramienta societaria como mecanismo de incursión en el mercado, de tal suerte que para este específico tipo societario, al que se refiere la Ley 1258 de 2008, se estipuló en su artículo 5° la procedencia de su constitución a través del documento privado, obviando para ésta la obligatoriedad que aún persiste respecto del resto de tipos societarios a que se alude en el Código de Comercio, cuya constitución obligatoriamente debe presentarse a través de la protocolización del contrato social. Así reza el referido artículo:

“Artículo 5°. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

(…)

Parágrafo 1°. El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.

Parágrafo 2°. Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.” (Destacado fuera de texto)

Con relación a los alcances del primer parágrafo, es decir, con lo relacionado a la autenticación previa a que alude el mismo, viene al caso traer a colación lo que manifestó esta Superintendencia mediante Oficio 220-065681 del 16 de abril de 2009, a saber: 

“Realizando una interpretación armónica del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008 y del artículo 73 del Decreto 960 de 1970, se ha de señalar que cuando la primera de las disposiciones citadas determina que el documento de constitución será objeto de autenticación, la misma en sí está significando es que las firmas impuestas en el documento privado por quienes lo suscriben son las que deben ser autenticadas, en los términos previstos en la segunda de las normas mencionadas.

Sentado lo anterior, es de anotar que la autenticación de las firmas ha de cumplirse entonces utilizando alguna de las modalidades previstas en el ya citado artículo 73 del Decreto 960 de 1970, esto es, mediante el testimonio escrito de un notario de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que previamente la haya registrado ante él, o de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo en este caso la identidad de las partes. ”

Así las cosas, se tiene que, a menos que los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, en cuyo caso la constitución de la sociedad debe protocolizarse, la constitución puede efectuarse por medio de documento privado que debe ser objeto de autenticación por quienes participen en su suscripción, lo cual no obsta para que, si así lo desean los accionistas, puedan éstos protocolizar el contrato social pese a no mediar aportes cuya transferencia esté sujeta a protocolización.

En cuanto al procedimiento para el cobro de la protocolización de un contrato de sociedad por acciones simplificada en un Consulado, le informo que esta superintendencia carece de información sobre el particular en tanto no se trata de una materia sujeta a su competencia.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.