Me refiero a su escrito recibido radicado en esta Entidad con el número 2012-01-151219, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la actividad empresarial de afianzamiento, en los siguientes términos:

1°. Si las sociedades Anónimas y/o de responsabilidad Ltda., que prestan el servicio de afianzamiento a personas Naturales o Jurídicas para amparar cauciones proferidas por las Autoridades Judiciales y que no amparan operaciones de crédito, ni captan dinero del público requieren autorización especial de la Superintendencia Financiera y como tal son vigiladas por la misma superintendencia Financiera.

2°. Se sirva conceptuar si las fianzas otorgadas por éste tipo de Sociedades Anónimas y/o limitadas, legalmente establecidas y que acreditan experiencia; que están debidamente registradas y vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, mantienen algún tipo de o restricción por esa Superintendencia para prestar el servicio de afianzamiento, o si por el contrario impera el principio de la buena fe, para las Empresas que por su objeto social, prestan éste servicio a quienes lo requieran.

3° Si todas las empresas multinacionales de reaseguro, que reaseguren esas fianzas, deben abrir establecimientos de comercio, agencias y/o sucursales en Colombia para poder reasegurar las obligaciones adquiridas en Colombia.

4°. Si el afianzamiento de obligaciones ejecutado por una Sociedad Anónima y/o de Responsabilidad limitada, teniendo esa actividad dentro del objeto social realizado por contratos de fianza, para responder por el cumplimiento de una obligación ajena, todo ello con pleno cumplimiento de las Normas Civiles y Comerciales vigentes y pertinentes que regulan la materia; esa actividad y/o servicio, estaría restringido o vedado por la Superintendencia Financiera, o por cualquier otro tipo de autoridad, civil, judicial, o de cualquiera otra naturaleza y/o si estaría sometida a previo Registro y/o autorización de esa Supersociedades; o si por el contrario, cumpliendo todas las formalidades de Ley de Registro y vigilancia y demás normatividad vigente y pertinente ante esa Superintendencia, las habilita legalmente para prestar el servicio de afianzamiento a terceros que lo soliciten.

Adicionalmente, solicita se certifique lo siguiente:

- Si a la  COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A., sigla AFIANCOL S.A., NIT 900168454 DV7, le fue autorizada su constitución y funcionamiento y en consecuencia se encuentra vigilada por la superintendencia de sociedades?

- Si la sociedad AFIANCOL S.A. COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A., para su constitución y funcionamiento debe acreditarse o catalogarse como entidad aseguradora o intermediaria de seguros y reaseguros?

- Si la sociedad AFIANCOL S.A., COMPAÑÍA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A., para cumplir con su objeto social de prestar servicios de caución debe contar con un capital mínimo?

- Si las compañías Multinacionales reaseguradoras que afiancen obligaciones con sociedades colombianas deben estar establecidas dentro Colombia?

i) Como primera medida, resulta pertinente informarle que la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que la ley le confiere en relación con otras personas jurídicas (artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el Decreto 4350 de 2006).

ii) De otra parte, se tiene que las funciones de la Entidad, además de regladas, se encuadran dentro de la competencia constitucional propia de la rama ejecutiva del poder público, por lo que sólo puede obrar dentro del marco propio de las facultades de la rama a la cual pertenece, y por ende, no puede excederse en el cumplimiento de sus funciones, ni mucho menos pronunciarse sobre asuntos cuya competencia está atribuida a otra entidad administrativa.

iii) Si bien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil , y no sobre temas contractuales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

a) Dentro de las funciones deferidas por la ley a este organismo, no se encuentra la de conceptuar sobre si para la realización o ejecución de determinadas actividades económicas o financieras, se requiere del permiso de otra autoridad administrativa, máxime si se tiene en cuenta que la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Concepto No. 1999047429-2 el 25 Agosto de 1999, manifestó, en uno de sus apartes que la facultad para ejercer la inspección y vigilancia del sistema financiero recae en la Superintendencia Bancaria (Hoy financiera), con fundamento en lo cual señala que “afianzamiento de obligaciones como objeto exclusivo no corresponde a ninguna de las operaciones que están autorizadas a alguna de las entidades integrantes del sector financiero colombiano va enunciadas”. (El llamado es nuestro)

b) Ahora bien, el control que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre la actividad económica  que desarrolla las compañías inspeccionadas, vigiladas o controladas, es de carácter meramente subjetivo, en tanto que la Superintendencia Financiera ejercer un control objetivo, es de decir, respecto de la actividad propiamente dicha, tales como captación de recursos del público, operaciones bancarias y de crédito, etc.

c) Al tenor de lo previsto en el artículo 471 del Código de Comercio, para que una sociedad pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual deberá cumplir con los requisitos allí establecidos.

De otra parte, y en cuanto a la petición de que este Organismo certifique  sobre los siguientes aspectos relacionados con la  COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A.: 1) si le fue autorizada su constitución y funcionamiento y en consecuencia se encuentra vigilada por la superintendencia de sociedades; 2) si para su constitución y funcionamiento debe acreditarse o catalogarse como entidad aseguradora o intermediaria de seguros y reaseguro; 3) si para cumplir su objeto social debe prestar servicios de caución o debe contar con un capital mínimo; y 4) si las compañías reaseguradoras que afiancen obligaciones con sociedades colombianas deben estar establecidas dentro de Colombia, se observa que no es posible acceder a ello, toda vez que las certificaciones requeridas no son sobre hechos ciertos y concretos o sobre determinadas situaciones que se hayan presentado u ocurrido de lo cual no hay constancia en el expediente, sino sobre hechos hipotéticos, amén de que alguna de las circunstancias ya referenciadas, se encuentran previstas en la ley.