Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia radicado con el número 2013-01-100453, mediante el cual, a propósito de una sociedad de economía mixta donde el 60% de las acciones pertenecen a una entidad pública, el 37% a una sociedad anónima privada y el 3% restante pertenece a tres personas naturales en cuyos estatutos se establece el derecho de preferencia en la negociación de las acciones, en primer lugar a favor de la sociedad y agotado éste a favor de los accionistas, eleva algunas inquietudes surgidas a raíz del criterio expuesto por esta oficina en su Oficio 220.017654 del 31 de marzo de 2006 en el sentido que en el evento en que el derecho de preferencia en la situación citada se encuentre radicado en primer lugar, en cabeza de la sociedad, al momento de la votación sobre la readquisición de acciones ofrecidas en venta, deberán los accionistas que pretendan su negociación abstenerse de votar, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su escrito:

1. “Según el concepto No. 220-017654 del 31 de marzo de 2006 de esta Superintendencia, los accionistas que ofrezcan sus acciones deben abstenerse de votar en la asamblea en la que se decida sobre la readquisición de las acciones ofrecidas por ellos. ¿Esto significa que los accionistas que ofrecen sus acciones no integran el quórum deliberatorio ni el quórum decisorio de la reunión correspondiente?”

R/. Como lo expone en su escrito, la situación a la que se refiere esta entidad en su Oficio 220-017654 del 31 de marzo de 2006 resulta ser similar a la que es planteada en la consulta que aquí se resuelve. Para dar respuesta en dicha ocasión, esta oficina parte del hecho que la norma no contempla excepciones al derecho de los asociados a ser convocados a reuniones del máximo órgano social; por ende, incluso en eventos como el que nos ocupa, en los que se debatirán intereses particulares de algunos asociados, deben todos éstos ser convocados, so pena de las consecuencias jurídicas derivadas de la omisión en la convocatoria, con la consecuencia de que su presencia durante la reunión debe computarse para calcular el quórum deliberatorio, pues no tendría sentido el convocarlos para ignorarlos en materia deliberatora.

Es así como se entiende de las consideraciones expuestas en el aludido oficio, que el tipo de decisiones de las que se viene haciendo referencia debe ser votado por los accionistas reunidos en asamblea general, excluyendo de la decisión a los accionistas que tienen un interés particular en la medida, tal como se lee a continuación del aparte que se transcribe del mencionado oficio:

“…Así las cosas, como en el caso que nos ocupa, la negociación de acciones con sujeción al derecho de preferencia, en primera instancia, a favor de la sociedad, como la aprobación para la readquisición de las acciones emitidas por la sociedad, beneficia básicamente a los asociados interesados en enajenar la participación que poseen en el capital social, y a fin de que esta decisión sea valida y oponible a todos los accionistas, aún los ausentes y disidentes, la misma deberá ser votada afirmativa o negativamente por los accionistas reunidos en asamblea general, excluyendo de la decisión a los accionistas que pretenden disminuir su participación o desvincularse de la compañía.

En síntesis, por el interés individual que les asiste, los accionistas oferentes no podrán votar en la asamblea general el asunto atinente a la readquisición o no de acciones, puesto que como único mecanismo legal para la debida aplicación del ejercicio del derecho de preferencia estipulado a favor la sociedad, su participación y votación desnaturaliza el carácter general que determina la obligatoriedad de las decisiones adoptadas. …” (destacado fuera de texto)

Del texto de dicho oficio se entiende que por el interés que les asiste en que su tema sea abordado por el máximo órgano social, la participación en el capital social de los asociados con un interés particular en la decisión es computada para efectos deliberatorios, lo que les da a estos mismos el derecho a voz durante la reunión; empero, dado el carácter particular y no general de la decisión de readquirir acciones, deben éstos apartarse de votar para permitir que el restante número de asociados, sobre cuya participación y para efecto de la votación sobre esta materia se calculará el ciento por ciento (100%) del capital, adopten la decisión a que haya lugar.

2. Si los cuatro accionistas privados se abstienen de votar, únicamente quedaría facultado para participar en esta asamblea el accionista público. Sin embargo, los estatutos establecen que “habrá quórum para las reuniones ordinarias o extraordinarias de la Asamblea General con la concurrencia de una pluralidad de accionistas que representan, por lo menos, el setenta y cinco (75%) por ciento, del capital suscrito.” Adicionalmente, los estatutos establecen que la readquisición de acciones deberá ser aprobada por al menos el 75% de las acciones suscritas.

2.1 ¿Habrá quórum deliberatorio en la reunión en la que se someta a consideración de la asamblea la readquisición de las acciones ofrecidas por los accionistas privados, teniendo en cuenta que en este caso únicamente puede tomarse en consideración la opinión del accionista público?

R/. Con base en lo considerado por esta oficina en la respuesta al punto anterior, se tiene que en el caso planteado en su consulta, en el evento que los accionistas privados concurran a la reunión del máximo órgano social durante la cual se decidirá la readquisición de las acciones de su propiedad, debe tenerse en cuenta su participación en el capital social para computar el quórum deliberatorio.

2.2 ¿Para poder cumplir el procedimiento establecido para el derecho de preferencia, es necesario reformar los estatutos, modificando el porcentaje exigido por estos para que se conforme quórum deliberatorio?

R/. Dadas las condiciones expuestas en su consulta, de nada valdría reformar los estatutos de la compañía, en tanto que según el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 la asamblea únicamente puede deliberar con la representación de un número plural de accionistas, por lo que, así se disminuya el actual porcentaje de 75% de las acciones suscritas exigido estatutariamente para conformar el quórum deliberatorio a la mitad más una de las acciones suscritas a que se refiere el citado artículo, que es el límite mínimo posible legalmente, siempre ha de requerirse la pluralidad de accionistas que en el caso de su consulta, según usted lo expone, no se presenta.

2.3 ¿Es necesaria una reforma estatutaria modificando la mayoría especial exigida para la readquisición de acciones para que se dé trámite válidamente al procedimiento establecido para el derecho de preferencia?

R/. Como expuso esta oficina en la respuesta al primer interrogante, ante la abstención por parte de los accionistas con un interés particular en la negociación de sus acciones respecto de la votación del máximo órgano social respecto de la readquisición, el cómputo del ciento por ciento (100%) del capital social para efecto de las votaciones lo conforma el restante número de accionistas, que para el caso de su consulta corresponde a la participación del socio de naturaleza pública.

2.4 ¿Qué otra opción tendrían los accionistas privados para cumplir este procedimiento sin reformar estatutos? (lo anterior, teniendo en cuenta que el accionista público se niega a participar en las asambleas hasta tanto no se le concedan ciertas prerrogativas con las que los accionistas privados no están de acuerdo).

R/. Ante la abstención en el voto por parte de los accionistas privados interesados en que la compañía readquiera sus acciones, resulta indispensable la participación en el proceso del accionista público, a quien, como se explicó, le corresponde autorizar o no la readquisición de acciones ofrecidas. Cualquier desavenencia respecto de las condiciones de la negociación, excepto las concernientes a precio y forma de pago que deben someterse a peritos (Art. 407 Código de Comercio), debe ser superada a través de los mecanismos de solución de conflictos contemplados en los estatutos o en su defecto, a través de mecanismos alternativos tales como la conciliación o arbitraje.

3. El representante legal de la sociedad se niega a cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos para proteger el derecho de preferencia, aun cuando sea su obligación estatutaria hacerlo, aduciendo que el interés del accionista público es no aceptar la enajenación de acciones por parte de los privados hasta tanto no se dé una reforma integral a los estatutos de la sociedad.

3.1 ¿Existe algún mecanismo legal que permita a los accionistas privados obligar al representante legal a cumplir este procedimiento, o cumplir con este requisito a través de un órgano distinto de la gerencia?

3.2 ¿Qué acciones tienen los accionistas privados en contra del representante legal?

R/. De conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es deber de los administradores, entre quienes se cuenta el representante legal, velar porque al interior de la compañía se cumplan los estatutos y la ley, razón por la cual éste no puede negarse a dar curso al proceso establecido en los estatutos sociales, o en su defecto, en la ley, para agotar el derecho de preferencia con que cuentan los asociados frente a la intención de negociación de acciones por parte de uno de ellos.

Ante el conflicto surgido a raíz de la omisión por parte de dicho administrador, quien se niega adelantar el procedimiento establecido estatutariamente para el agotamiento del derecho de preferencia en la negociación de acciones, surge un conflicto que resulta objeto de conocimiento, para su resolución vía jurisdiccional (Art. 24m Numeral 5º, Literal b Código General del Proceso), de esta superintendencia.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.