Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-145017, mediante la cual consulta acerca de la "obligatoriedad de las estipulaciones consagradas en un Acuerdo de Accionistas de una sociedad frente a los estatutos sociales en lo que tiene que ver con el derecho de preferencia.

Los estatutos de una sociedad no establecen el derecho de preferencia en la enajenación de las acciones de cada accionista. No obstante, mediante un acuerdo de accionistas suscrito por todos los accionistas, es decir, por el 100% de las acciones suscritas, se establece un derecho de preferencia para la enajenación de las acciones.

De tal manera, a la hora en la que un accionista quisiera enajenar sus acciones, se tendrá que sujetar al derecho de preferencia establecido en el Acuerdo más no en los estatutos tal y como lo dispone la ley para efectos de restringir la libre negociabilidad de las acciones? Aplicarían las disposiciones del Acuerdo? O dicho accionista podrá acudir a un tercero para vender efectuando el endoso correspondiente de sus acciones.

Al respecto, me permito manifestarle que la función de atender consultas es general y abstracta, sobre temas relacionados con la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo, de suerte que no es posible por esta vía emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni asesorar a los peticionarios en el desarrollo de procedimientos que se surten al interior de las sociedades comerciales en las que participen como socios.

No obstante lo expresado, el tema objeto de análisis relacionado con el carácter vinculante de un acuerdo entre accionistas suscrito por el cien por ciento, versus los estatutos sociales en los que no se pacta expresamente el derecho de preferencia en la negociación de acciones, debe resolverse a la luz de las normas legales respectivas, que para el caso de las sociedades del tipo de las anónimas reguladas por el Código de Comercio, son las siguientes:

Artículo 403 del Código de Comercio. Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes:

2) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia;..."

Articulo 70. de la ley 222 de 1995. "Acuerdos entre accionistas. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo. .

En el evento en que la sociedad objeto de consulta corresponda a una sociedad anónima simplificada, es preciso tener en cuenta las normas previstas en la ley por las cuales fueron creadas que corresponde a la 1258, la que en su artículo 24 dispone lo siguiente:

ACUERDOS DE ACCIONISTAS. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.

Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.

PARÁGRAFO 1o. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

PARÁGRAFO 2o. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.

Ahora bien, de las normas previstas en el Código de Comercio, se desprende que las reglas de conducta social que regulan el funcionamiento de la sociedad, están contenidas en los estatutos a través de los cuales organizan los socios las normas que rigen el funcionamiento de la sociedad, cuya aplicación es de obligatorio cumplimiento tanto para los accionistas como para los administradores a quienes corresponde la ejecución de las operaciones sociales; por su parte, los acuerdos entre accionistas establecido en el mencionado artículo 70 de la ley 222 de 1995, no reemplazan los estatutos sociales, por lo que cualquier modificación a los mismos necesariamente implica una reforma estatutaria, la que deberá cumplirse con el quórum y la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para el efecto.

En el evento en que se trate de una sociedad por acciones simplificada, creada por virtud de la ley 1258 de 2008, en las que al tenor del artículo 24 transcrito, en el entendido que el acuerdo cumple las exigencias establecidas en el mismo artículo, podría abarcar aspectos como el derecho de preferencia en la negociación de acciones, siempre que las reglas pactadas en el acuerdo no sean contrarias a las establecidas en los estatutos sociales, estos acuerdos vinculan a la sociedad y los administradores deben garantizar su cumplimiento.

En este sentido, el doctor Francisco Reyes Villamizar en su último libro "La sociedad por acciones simplificada" tercera edición actualizada, página 248 en la cita 91, afirma lo siguiente: "Así por ejemplo, si el acuerdo de accionistas prevé alguna restricción a la negociación de las acciones que sea incompatible con el derecho de preferencia pactado estatutariamente, esta última prerrogativa habrá de prevalecer"

En los anteriores términos se ha atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio son los del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.