Oficio 220-050665
16 de Agosto de 2010
Superintendencia de sociedades
Preferencia para el pagos de los gastos administración- LEY 222 DE 1995
Me refiero a sus escritos, recibidos vía correo electrónico, radicados en esta Entidad con los números 2010- 01- 158710- 160066, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la preferencia de los gastos de administración de una empresa que se encuentra adelantando un proceso concordatario, específicamente sobre los siguientes interrogantes:
1. ¿La prelación que concede la ley a los gastos de administración, se pierde por el hecho de iniciar el proceso ejecutivo?
2. ¿El acreedor que inicia el proceso ejecutivo deja de ser parte en el proceso concordatario?
3. ¿Puede el juez del proceso concursal aprobar un acuerdo concordatario entre el deudor y sus acreedores, sin cancelarse la acreencia por gastos de administración, del acreedor que inicio proceso ejecutivo, argumentando el Juez, la existencia de dicho proceso y que este acreedor debe atenerse y esperar a lo que ocurra en el proceso ejecutivo?
4. ¿Es legal un acuerdo concordatario aprobado en el supuesto de la pregunta anterior?
5. En el evento de que iniciar un proceso ejecutivo por gastos de administración, signifique para el acreedor dejar de ser parte en el proceso concordatario, y/o perder la prelación legal que le concede el artículo 147 de la ley 222 de 1995, y que por esta misma razón se pueda aprobar un acuerdo concordatario sin cancelar este gasto de administración, ¿cual sería el sentido y la finalidad del Art. 147, cuando autoriza al acreedor acudir a la justicia ordinaria?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de
derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
a.- El artículo 147 de la ley 222 de 1995, preceptúa que “Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del
acuerdo concordatario y las calificadas como post concordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el pago de los mismos”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que los gastos de administración surgidos durante el tramite de un proceso concordatario, se deben pagar inmediatamente y a medida que se vayan causando, y ante el no pago el acreedor puede optar por el cobro ejecutivo de los mismos.
Como se puede apreciar, la aludida disposición protege los derechos de tales acreedores, al disponer que las obligaciones causadas durante el trámite del proceso concordatario, deberán cumplirse de preferencia y su incumplimiento da lugar a que el acreedor inicie el respectivo proceso ejecutivo.
Luego, los gastos de administración a que alude el artículo 147 ibídem, hace referencia a todas aquellas obligaciones que se causen como consecuencia de la apertura de un proceso concordatario, tales como los honorarios liquidador, los gastos necesarios para el mantenimiento de la empresa en funcionamiento o la
conservación de activos que conforman el patrimonio de la misma, las deudas contraídas por el representante legal en ejercicio de sus funciones, las obligaciones por servicios públicos o derivadas de contratos de tracto sucesivo.
En resumen, se tiene que uno de los efectos de los procesos concursales es la división de las obligaciones a cargo del deudor en dos categorías: i) las causadas antes de la fecha de inicio del proceso concordatario, las cuales quedarán sujetas a las resultas de éste, es decir, que solamente se pueden hacer valer dentro del mismo y sus titulares pierden el derecho de ejecución individual o separada; y ii) las originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso, las cuales tienen el carácter de gastos de administración , y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 147 ya citado.
b.- Si bien las acreencias posteriores no deben hacerse efectivas dentro del proceso concordatario ni están sujetas al acuerdo que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, no es menos cierto que los acreedores titulares de éstas conservan el derecho de ejecución individual ante la no satisfacción, es decir, que ante el no pago de las referidas obligaciones en la forma y términos estipulados en el artículo 147 ejusdem, el acreedor podrá iniciar un proceso ejecutivo para obtener por ésta vía el cobro de las susodichas
acreencias, sin que con dicha actuación se pierda la prelación que la ley les concede a las mismas.
c.- El hecho de que existan gastos de administración pendientes de pago, no es óbice para que la sociedad concursada pueda celebrar un acuerdo concordatario con sus acreedores, el cual debe ser aprobado por el juez concursal, por cuanto, de una parte, dichas obligaciones deben pagarse, como anteriormente se dijo, de
preferencia, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de las mismas, y de otra, que los acreedores titulares de tales obligaciones no necesitan hacerse parte dentro del proceso concordatario, y por ende, las obligaciones a su favor no están sujetas a las resultas de éste.
d.- Una vez iniciado el proceso ejecutivo para obtener el cobro de obligacionespostconcordatarias, el acreedor deberá estarse a las resultas de dicho proceso, esto es, que la obligación se pagará en la forma y términos señalados en la sentencia correspondiente.
Sin embargo, y en el evento de al acreedor demandante se le satisfaga su acreencia o se le efectúan abonos por parte de la sociedad deudora, deberá informar dicha circunstancia al juez del conocimiento para lo de su competencia.
e.- Finalmente, se observa que los gastos de administración o postconcordatariosgozan, se reitera, de una preferencia respecto de las demás acreencias, en el sentido de que no estarán sujetos al sistema que para el pago de éstas se establezca en el acuerdo, pudiendo sus titulares acudir a la justicia ordinaria para su cobro, como excepción al fuero de atracción que también caracteriza a los procesos concursales. Esta excepción tiene su razón de ser y se explica en el hecho del origen mismo de la obligación, pues la satisfacción de la misma comporta un riesgo mayor que el de aquellas contraídas por la sociedad concordada en situaciones de normalidad comercial y desarrollo de su objeto social, en el sentido de que la ley hace un reconocimiento preferencial a los que, de alguna manera, provean recursos a una sociedad que se encuentra en una situación de insolvencia patrimonial o que sean necesarios para la conservación de los bienes de la misma, el cual se materializa, se repite, en la posibilidad que le asiste a sus titulares para perseguir su cobro por vía ejecutiva.
