Me refiero a su escrito radicado en este Organismo mediante radicación 2012-01-112631, a través del cual eleva las siguientes preguntas:
- Las Empresas industriales y comerciales del estado su junta de socios y /o su junta directiva legalmente ¿pueden o no pueden crear sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada?
- De ser negativa la repuesta del literal 1 y al ser creada una sociedad anónima o una de responsabilidad Ltda. Bajo estas condiciones cual es la situación jurídica de sus actos mercantiles y de comercio?, además legalmente como sería el proceso de disolución y liquidación de sociedades creadas bajo estos hechos, y la autoridad publica intervendría de oficio o por denuncia de algún ciudadano.
- Las empresas industriales y comerciales del estado legalmente no están obligados a integrar la asamblea general de accionistas )? Cual fuere su respuesta agradecería su comentario legal.
Sobre el particular y antes de emitir cualquier pronunciamiento, es necesario precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma.
Para comenzar, es preciso señalar que, estos Entes no son inspeccionados, vigilados ni controlados por esta Entidad, el régimen aplicable a las empresas industriales del estado está contenido en la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
No obstante lo anterior, esta Oficina se permite dar respuesta de manera general a sus interrogantes los cuales en todo caso deben ser observados a la luz de las disposiciones que regulan la mataría contenidos en la Ley 489 de 1998:
- Respecto a si las Empresas industriales y comerciales del estado su junta de socios y /o su junta directiva legalmente ¿pueden o no pueden crear sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada?
Es importante señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la posibilidad legal de crear en el ámbito del derecho administrativo y constituir en el ámbito del derecho societario sociedades con uno o más socios, siempre y cuando tales sociedades tengan la calidad de sociedad comercial en los términos del Código de Comercio y cuenten con la autorización expedida por autoridad competente debidamente facultada por la ley.
Sobre el particular esta Entidad conceptúo a través de oficio 220-054884 de 2011:
“(…) se hace evidente que con respecto a la sociedad constituida por una o más empresas industriales y comerciales del Estado, al tratarse de una sociedad regida por las normas del Código de Comercio, por mandato expreso del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, se predican todos y cada uno de los atributos indicados, lo cual nos permite arribar a las siguientes conclusiones:
La sociedad filial de una o más empresas industriales y comerciales del Estado, se convierte en una nueva persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que se crea con autorización de la ley y se constituye mediante la celebración del contrato de sociedad, que debe constar en escritura pública registrada en el registro público de comercio, luego de lo cual su existencia se acredita con el certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente cámara de comercio.
El contrato social goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada mediante declaración judicial de nulidad, con base en los defectos y vicios de fondo antes indicados.
La causa ilícita y el objeto ilícito generan nulidad absoluta, no saneable.
Los demás vicios son fuente de nulidad relativa, son saneables por ratificación de los socios o por prescripción de dos años.
En el evento de vicios constitutivos de nulidad relativa la acción solo puede intentarse por los socios en quienes concurra la causal respectiva.
El estudio realizado permite la aproximación calificada al caso preguntado bajo la hipótesis de la declaratoria judicial de nulidad del decreto que impartió la autorización legal para que dos empresas industriales y comerciales del estado crearan entre sí sociedad en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998.
Se informa en la consulta que entre dos empresas industriales y comerciales del estado se celebró un contrato de sociedad y que, al momento de otorgar las manifestaciones de voluntad cada uno de los contratantes contaba con la autorización estatal para proceder de conformidad, mediante Decreto expedido con facultades legales suficientes por el Gobierno Nacional.
Así mismo se señala que dicho contrato de sociedad se elevó a escritura pública y fue registrado en la cámara de comercio del domicilio social pertinente.
Continúa la consulta en el sentido de informar que una vez constituida la nueva sociedad comercial y después de haber transcurrido más de dos años de su existencia, el H. Consejo de Estado anuló el Decreto de autorización para la creación de la sociedad y, en tales condiciones, se pregunta por los efectos de la declaración de nulidad de dicho Decreto frente a la sociedad comercial constituida y su relación frente a terceros.
Para esta Superintendencia es claro, bajo los lineamientos esbozados en las conclusiones arriba desarrolladas, que el Decreto de autorización anulado constituye, en la metodología de estudio planteado, el requisito para la manifestación válida de voluntad de las empresas industriales y comerciales del Estado contratantes, previsto en el artículo 94 ibídem., requisito que condiciona la validez de su consentimiento en términos relativos.
En efecto, se considera que cada empresa industrial y comercial del Estado, por su lado, al adquirir su personería jurídica, se constituyó en sujeto de derecho facultado para obligarse por sí mismo, pero que para celebrar contrato de sociedad del citado artículo 94 ibídem, adolece de incapacidad relativa toda vez que requiere de la autorización estatal.
La exigencia de tal autorización condiciona ciertamente la capacidad legal de la empresa estatal ubicándola en el rango de una persona jurídica con incapacidad relativa para la celebración de ciertos actos y contratos, pues depende de la autorización de un tercero para celebrarlos válidamente.
En este contexto, se observa en los elementos aportados a la consulta, que al momento de celebrar el contrato de sociedad, las empresas asociadas contaban con la autorización estatal exigida por la ley.
En tales condiciones, en su momento, fueron acreditados los requisitos para que las empresas industriales y comerciales del Estado constituyentes, otorgaran válidamente su voluntad dirigida a crear una sociedad entre ese tipo particular de entidades públicas.
La contingencia relacionada con la declaratoria de nulidad del decreto que otorgó las autorizaciones para la constitución de la sociedad entre empresas industriales y comerciales del Estado, con efectos retroactivos, se constituye entonces en un vicio fuente de nulidad relativa que afecta únicamente la relación jurídica del socio en quien concurre la causal, sin que por ello se pueda alegar la nulidad del contrato social.
Ello equivale a dejar sin autorización a la empresa industrial y comercial del Estado pertinente para crear la sociedad, pero no afecta per se la legalidad y validez del contrato de sociedad celebrado, que frente a terceros sigue siendo oponible y sigue dando sustento a la persona jurídica independiente.
El vicio de nulidad relativa es saneable por ratificación del socio o socios en quien concurre, de manera que es perfectamente factible proceder a ratificar la autorización de cada empresa constituyente para crear la sociedad filial, satisfaciendo con ello los requerimientos del derecho administrativo señalados en la ley 489 de 1998 en cuanto a la organización estatal.
Nótese que, para el caso consultado, una sola autorización en cabeza de cualquiera de las empresas constituyentes es suficiente para sanear cualquier discusión sobre la posibilidad de nulidad relativa del contrato social, puesto que en los supuestos estudiados es perfectamente factible la creación de sociedad unipersonal.
De otra parte, en cuanto concierne a la sociedad comercial constituida, tiene a su favor la excepción de prescripción de la nulidad relativa por el transcurso de dos años contados desde la celebración del contrato social.
Sin perjuicio de lo anterior, para otorgar certeza a terceros este Despacho estima conveniente que se proceda a la ratificación de autorización impartida para crear la sociedad filial, mediante la expedición de un nuevo Decreto que así la conceda, ya sea en beneficio de una de las empresas originalmente constituyentes, o en beneficio de una de las actuales socias, habida consideración de que, según se informa, las participaciones originales fueron cedidas, dando con ello aplicación a la posibilidad que plantea el artículo 108 del Código de Comercio y convalidando las exigencias del artículo 94 de la Ley 489 de 1998.
Pero aún en el evento que se llegare a considerar que la nulidad del decreto de autorizaciones no es fuente de nulidad relativa sino de nulidad absoluta, la misma resulta saneable por ratificación de los socios en quienes concurre.
Como en la hipótesis consultada la nulidad relativa proviene de la declaratoria de nulidad del Decreto de autorizaciones por parte del H. Consejo de Estado, se considera plenamente viable la procedencia de la ratificación de los socios, mediante la expedición de un nuevo Decreto que convalide las autorizaciones impartidas, bajo el esquema de la convalidación del acto administrativo, sin incurrir en los vicios que dieron lugar a su anulación.
Debe advertirse que en el asunto sometido a consideración de esta Superintendencia, se incluyen como supuestos dos autorizaciones, una para cada una de las empresas industriales y comerciales del Estado que concurrieron a la constitución de la sociedad.
En este contexto, se reitera que según los mandatos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, la sociedad filial constituida puede mantener su existencia y vigencia plena con un único socio, puesto que la norma faculta de manera clara y expresa la creación de empresas y sociedades filiales con la participación de una sola empresa industrial y comercial del Estado en calidad de asociado.
Fluye de lo dicho, que en el caso planteado, la sociedad constituida puede mantenerse como sociedad unipersonal y que, en tal circunstancia, una única autorización para su creación, sirve como ratificación de la nulidad relativa aludida.
De otra parte, se debe hacer mención en el sentido de que en opinión de este Despacho, la nulidad del Decreto de autorizaciones, por parte del H. Consejo de Estado, no genera por sí sola la desaparición de la sociedad constituida, puesto que para que ello ocurra es menester que medie un pronunciamiento judicial que declare la nulidad del contrato de sociedad, a petición de los socios en quienes concurra la causal de nulidad señalada.
Así las cosas, desde la perspectiva del derecho comercial, la sociedad constituida tiene plena vigencia, existencia y capacidad para interactuar y realizar actos y contratos frente a terceros y que el vicio de nulidad relativa estudiado solo podría llegar a suprimir la sociedad, cuando llegare a proferirse providencia judicial que decrete la nulidad del contrato social.
En estas condiciones se da repuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.(…)
2. En relación al segundo interrogante, esto es, De ser negativa la repuesta del literal 1 y al ser creada una sociedad anónima o una de responsabilidad Ltda. Bajo estas condiciones cual es la situación jurídica de sus actos mercantiles y de comercio?, además legalmente como sería el proceso de disolución y liquidación de sociedades creadas bajo estos hechos, y la autoridad publica intervendría de oficio o por denuncia de algún ciudadano.
Es pertinente señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la posibilidad legal de crear en el ámbito del derecho administrativo y constituir en el ámbito del derecho societario sociedades con uno o más socios, siempre y cuando tales sociedades tengan la calidad de sociedad comercial en los términos del Código de Comercio y cuenten con la autorización expedida por autoridad competente debidamente facultada por la ley.
Al no ser de competencia de esta Entidad la inspección, vigilancia y control de estas sociedades, se sugiere iniciar su estudio a partir de la revisión de las normas contenidas en la Ley 489 de 1998, En este sentido, se transcriben las siguientes disposiciones:
Artículo 89: “La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley.
Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses”
Artículo 91: Designación del Gerente o Presidente de empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción.
Artículo 92: Calidad y funciones del Gerente o Presidente. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.
Artículo 93 Régimen de los actos y contratos: Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se regirán por las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de entidades públicas.
3. Por último y frente a la respuesta a la tercera inquietud, esto es si las empresas industriales y comerciales del estado legalmente no están obligados a integrar la asamblea general de accionistas?
Es pertinente señalar frente a este último aspecto, que es indispensable como se señalo en el numeral anterior, consultar la Ley 489 de 1998, norma que regula los aspectos relacionados con la administración de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
