Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-120827, mediante la cual, informa que una sociedad denominada EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. VECOL S.A, que hoy es una empresa de economía mixta.

Mediante la presente me permito dar respuesta a su consulta acerca de la realización de donaciones por parte de una sociedad comercial anónimas de economía mixta, que se concreta en lo siguiente: “ Puede la sociedad en Desarrollo de su actividad lucrativa comercial, hacer donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, entregándoles , por ejemplo, muestras  “gratis” o promocionales en ejecución de las estrategias corporativas de publicidad?

Al respecto, me permito comunicarle que sobre el tema en mención este despacho se ha pronunciado en varias oportunidades, mediante oficios que podrá encontrar en la página web en la siguiente dirección: , en particular, considero del caso traer a colación el oficio 100 sin número del 30 de abril de 1999, en el que podrá encontrar las consideraciones que resuelven la inquietud por usted formulada, en la medida en que a las sociedades de economía mixta les es aplicable en general las reglas aplicables a las sociedades de derecho privado en las que no participa una entidad pública.

Algunos apartes del Oficio emitido en respuesta a la solicitud formulada por otro consultante, son los siguientes:

“1. En los artículo 99 y 110-4º del Código de Comercio" (en adelante "C.Co.") se establecen las reglas en virtud de las cuales en el derecho colombiano la capacidad jurídica y legal plena de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades principales que constituyan su objeto social, como quiera que es en función de ellas que los socios celebran el contrato del cual se deriva la persona jurídica que es distinta de éstos individualmente considerados. Esta Superintendencia, en el oficio AN-08891 del 23 de abril de 1987 citado en su consulta, se ha referido al sentido y alcance de las disposiciones citadas, poniendo de relieve, además, que en el artículo 196 del C. Co. se establece que "La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. (-)A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad… (-) Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.".

Es así como en el régimen legal vigente, los representantes de la sociedad-persona jurídica pueden celebrar o ejecutar todos los actos o contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de ella, dejando a salvo las limitaciones que se establezcan al respecto en los estatutos sociales, en los cuales, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 110 del C. Co., se ha de expresar, entre otras cosas, " La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad.".

(…)

…4. En el literal c del artículo 446 del Código de Comercio se ordena que la junta directiva y el representante legal presenten a la asamblea o junta de socios, junto con los estados financieros de fin de ejercicio, un informe acerca de "las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas". En la disposición transcrita se da por sentado que dicho informe se refiere a situaciones ya cumplidas, y que por su naturaleza gratuita requieren un examen por parte de los socios dada la naturaleza exclusivamente patrimonial de las sociedad que han constituido, llevados por una finalidad de lucro, a saber, la obtención de utilidades repartibles entre ellos, y para lo cual han diseñado un marco estatutario al cual se circunscriben legalmente la capacidad de la compañía y las facultades de los administradores. Es claro que entre tales actos gratuitos perfectamente pueden encontrarse donaciones con ventaja tributaria, y en tal caso, más que un análisis de la capacidad para celebrarlas, lo que corresponde es examinar la conveniencia de la operación, en especial en atención al bien o bienes donados y a su importancia para el desarrollo del objeto social, así como respecto del beneficiario o beneficiarios, circunstancias que los administradores deben apreciar con estricta sujeción a los deberes de buena fe, diligencia y de lealtad que les impone la ley 222 de 1995.

5. El carácter oneroso del contrato de sociedad, acorde con su finalidad lucrativa, no se opone necesariamente a la realización de actos gratuitos por cuenta y en nombre de la persona jurídica que surge de su constitución legal, como lo confirma la previsión expresa del numeral 5 del artículo 417 del C. Co., según el cual una de las medidas admisibles con las acciones readquiridas consiste en "destinarlas a fines de beneficencia, recompensa o premios especiales". Si se recuerda que las acciones propias se "readquieren" con utilidades líquidas ( C.Co. art. 396), es obvio que también pueden destinarse tales utilidades a fines de beneficencia en forma directa, y para ello basta la decisión de la mayoría de los votos presentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

a. Se tiene entonces que también puede darse la hipótesis, …., consistente en que sea la propia asamblea general de accionistas la que, con cargo a utilidades líquidas repartibles, decida efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que lo requirieran, hechas las apropiaciones forzosas correspondientes a las reservas legales y estatutarias, y descontado el importe correspondiente al impuesto sobre la renta. Por tratarse de un acto imputable a la sociedad, es decir, a los socios colectivamente considerados, es necesario distinguirlo de la disposición individual para fines de beneficencia del dinero o de las acciones materia de un dividendo ya decretado.

En tales términos, la asamblea puede disponer la realización de donaciones. Pero debe notarse que salvo el caso de la decisión unánime al respecto por parte de la totalidad de las acciones correspondientes al capital suscrito, dicha determinación no excluye, ni mucho menos, la posibilidad del ejercicio oportuno de una acción de impugnación por parte de los socios disidentes y ausentes, por los revisores fiscales y hasta por los propios administradores, si encuentran que un acto gratuito de esta índole excede los límites del contrato social y, en esa medida, no se ajusta a las prescripciones legales y estatutarias ( C.Co. arts. 190 y 191).

Establecer en cada caso si … el acto gratuito se relaciona directamente con el desarrollo de la empresa que constituye el objeto de la sociedad, pues de ella se deriva su conformidad con él, en el entendido, claro, de que se trata de actos lícitos en lo que se refiere a su objeto u causa y su conformidad con las reglas sobre competencia comercial. …

6. En los anteriores términos, se precisa el concepto 220-58274 del pasado 23 de septiembre de 1998, pues cabe la posibilidad de que con cargo a las utilidades líquidas, los socios, quienes tienen derecho al reparto de éstas entre sí, opten por destinarlas, total o parcialmente, a la constitución de una reserva ocasional para donaciones, cuya destinación puede ser cambiada o que puede ser distribuída de conformidad con el artículo 453 del C.Co.. La celebración de donaciones por parte de una sociedad, en consecuencia, no puede descartarse a priori, y su viabilidad debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, como corresponde al carácter oneroso del contrato social.

Dicho criterio restrictivo impondría, en opinión de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisión de los administradores. En este último caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley 222 de 1995, deben actuar "...en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de los accionistas", y circunscrito al marco señalado para el objeto en el respectivo contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de donaciones que se relacionaran directamente con el objeto, con cuyo cumplimiento se consulta el interés de la sociedad cuya administración leal y diligente les ha sido confiada de conformidad con el marco legal y estatutario que circunscribe la capacidad de ésta al desarrollo del mismo. Por fuera de dicho supuesto, la realización de actos gratuitos supone su decisión previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordena la ley, las cuales incluyen la apropiación de la reserva legal y el enjugamiento previo de pérdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lícita y plausiblemente al reparto y percepción de un dividendo para preferir la destinación parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestión”  .

A juicio de esta Oficina, las consideraciones expuestas, podrían facilitar el estudio de la inquietud propuesta, en el entendido que la respuesta emitida tiene un alcance de carácter general y abstracto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.