Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 118108, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con los criterios que se deben tener en cuenta para establecer una situación de control o grupo empresarial, en los siguientes términos:

a.- Teniendo que en la actualidad tanto el representante legal principal y el suplente es el mismo de dos sociedades, que se dedican al mismo objeto social, que su junta directiva es la misma en una u otra, al igual que el revisor fiscal, y que el porcentaje accionario y de accionistas es el mismo en ambas sociedades, surge el interrogante ¿si estamos encuadrados dentro del articulo 260 del Código de Comercio?

b.-Las sociedades aunque tengan el mismo objeto social no dependen la una de la otra, ambas subsisten con la venta de productos por separado, si bien es cierto es la misma venta de productos, incluso el margen de ventas es muy similar en ambas, en caso de encajar dichas circunstancias en los artículo 260 y 261 del Código de Comercio, ¿cuál es la matriz y cuál es la subordinada o si están en situación de control que obligaría a cumplir los preceptos ordenados por el artículos 30 y 35 de la Ley 222/95?

Sobre el particular, es necesario traer a colación lo expresado en el Oficio 220-059283 del 14 de diciembre de 2007 del 14 de diciembre de 2007,  en torno a la situación de control y a las presunciones de subordinación, cuya enumeración no tiene carácter taxativo sino meramente enunciativo, en cuya parte pertinente se expreso lo siguiente:

“SITUACIÓN DE CONTROL

 

“A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa:

Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.

De igual forma puede existir diversidad de circunstancias de hecho que establecen la subordinación de cualquier sociedad por estar sometido su poder de decisión a la voluntad de otra u otras personas, y que dichas circunstancias determinantes del control no se configuren en los supuestos legales descritos en el artículo 261 del Código de Comercio. En tales eventos también existirá la subordinación de una sociedad a su matriz o controlante, y por lo tanto en los términos señalados por la ley mercantil, existirá una situación de control o subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

Considera la Superintendencia que la intención del legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias determinantes de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o controlante  y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que se determine si procede declarar la situación de control u ordenar su inscripción en el registro mercantil.

(…)

“2. Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?

 

Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como o curre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”.

PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE CONTROL

 

Respecto de la prueba necesaria para demostrar la situación de control, hay que decir que no es otra que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el cual conste la inscripción de tal circunstancia, como lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, así:

“Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control”.

“(…)”.

“CAPACIDAD FINANCIERA

 

Respecto de la capacidad financiera, es de precisar, que esta resulta de un estudio técnico de los estados financieros de la sociedad como persona jurídica individualmente considerada, utilizando los índices o razones adecuados tales como, Capital de trabajo, Capacidad de Endeudamiento, Solvencia Económica, y Prueba Ácida.  El resultado del estudio muestra las condiciones económicas del proponente que pretende obtener el contrato, además de los activos con que cuenta para su ejecución.

Ahora bien, si bien es cierto que los grupos empresariales y sociedades en situación de control, deben presentar estados financieros consolidados,  también lo es, que esto no significa que exista transmisión de activos, pasivos o asunción de garantías conjuntas frente a sus acreedores. Es por ello que  el Despacho considera  que para determinar la capacidad financiera de una sociedad, lo procedente es tomar como base los estados financieros de cada sociedad individualmente considerada, en la medida en que como se afirmó en los párrafos precedentes, las compañías que conforman un grupo empresarial o están en situación de control, conservan su individualidad y, por ende,  son personas jurídicas  con patrimonio propio, y activos que constituyen la garantía general de sus acreedores.

“(…)”.

En relación con el denominado Grupo Empresarial, es necesario tener en cuenta que conforme lo consagrado en artículo 28 de la Ley 222 de 1995, habrá grupo empresarial entre entidades cuando además del vínculo de subordinación, exista entre éstas unidad de propósito y dirección, de lo cual resulta claro que uno de los presupuestos para la configuración de un grupo empresarial es el referido vínculo, que según el artículo 260 del Estatuto mercantil se presenta cuando el poder de decisión de alguna o algunas de éstas (subordinadas o controladas) se encuentra sometido a la voluntad de las otras (controlantes o matrices), bien sea directamente o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz.

Ubicados en este estadio, es claro que debe determinarse cual es el vinculo de subordinación entre las dos sociedades, por cuanto el sólo hecho de que en las personas jurídicas coincidan sus asociados, no determina, se resalta, el vínculo de subordinación, sin el cual no hay lugar a la existencia de un grupo empresarial.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que toda vez que la única prueba necesaria para demostrar la situación de control o el grupo empresarial no es otra que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el cual conste la inscripción de tales circunstancias, como lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, les corresponde a los sujetos controlantes actuar de conformidad.

Valga anotar que las normas legales relacionadas con la subordinación o control, así como a la situación de grupo empresarial, se encuentra consagrada en los siguientes artículos del Estatuto Mercantil: 260 (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995), 261 (modificado por el artículo 27 de la aludida ley) y 262 (modificado por el artículo 32 de la aludida ley), así como por los artículos 28, 29, 30 y 31 de la citada ley.

En los anteriores términos, espero haber atendido su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.