Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 079537, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con uno de los socios de una compañía, en los siguientes términos:

a) Qué tan legal es que el socio Jorge Montero González con el 9% de poder decisorio, sea representado por el Sr. Jaime Martínez de Azagra, quien fue removido como representante legal. Además, tiene un conflicto de interés grave y le debe personalmente a la empresa cerca de 300 millones de pesos y no los quiere pagar.

b) Qué puede hacer la empresa fuera del proceso penal contra el socio Jorge Montero González, por haber utilizado información confidencial de la empresa para su uso personal en la compañía Sime Ltda., que creo con el entonces Presidente y representante legal de Prepac Colombiana Ltda. el Sr. Jaime Martínez de Azagra.

c) Qué medidas se pueden tomar contra ellos dos, quienes le quitaron los recursos a Prepac Colombiana Ltda., con las ventas y servicios, desvío de dineros, etc., así como contra quienes los apoyaron.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones jurídicas:

i) Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 184 del Código de Comercio, “Todo asociado podrá hacerse representar en las reuniones de la asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste pueda sustituirlo y la fecha de la reunión para la cual se confiere, así como los demás requisitos señalados en los estatutos. Esta representación no podrá otorgarse a una persona jurídica, salvo que se conceda en desarrollo del negocio fiduciario”. (El llamado es nuestro).

ii) Por su parte, el artículo 185 ibídem, preceptúa que “Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrá representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en el ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se le confieran.

Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación”. (Se subraya).

iii) Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende, de una parte, que la primera, reconoce la facultad que le asiste a todo asociado para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano social, a través del poder otorgado por escrito, el cual debe reunir los requisitos allí previstos, y de otra, que la segunda las disposiciones, consagra una prohibición para los administradores y empleados de la compañía, en el sentido de que no podrán representar en las reuniones de dicho órgano acciones distintas de las propias, mientras se encuentren en ejercicio de sus cargos, es decir, en desarrollo de las actividades propias del cargo discernido.

iv) Ahora bien, es de advertir que mientras el poder no sea revocado por el socio, no puede desconocerse sin incurrir en la violación de un derecho esencial que comporta la calidad de socio, cual es el participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios.

De otra parte, no debe perderse de vista que el poder que otorgue un socio para que su mandatario lo represente en determinada reunión del máximo órgano social, no se invalida por el hecho de que por circunstancias especiales atribuibles al mandatario, tales como el que haya sido removido como administrador o tenga conflictos de intereses con la sociedad o tenga deudas con ésta, por cuanto, de un
lado, la ley no consagro sanción alguna para el mandatario que se encuentre en alguno de los eventos descritos, salvo que el mismo se encuentre en la prohibición establecida en el artículo 185 ejusdem, y de otro, que la facultad que tiene todo asociado de otorgar poder a otra persona para que lo represente en las reuniones del máximo órgano rector de la compañía, no puede ser desconocida por los administradores, ni limitada en el contrato social, toda vez que se trata de un derecho individual que tiene todo socio con miras a facilitar el funcionamiento de la asamblea o junta de socios.

v) Finalmente, se anota que cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias por parte de los administradores, las personas interesadas podrán solicitar a este Organismo una investigación administrativa, siguiendo para ello el procedimiento señalado en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto19 de 2012, el cual es del siguiente tenor:

“Cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas:

(…)

3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley…”. (El llamado por fuera del texto original).

La respectiva solicitud deberá presentarse por conducto del Grupo de de Conflictos Societarios de esta Superintendencia; en la que se enuncien las conductas y se anexen las pruebas que corroboren tales irregularidades; en el evento contrario, vale decir, que no cumpla los presupuestos para acceder a la medida administrativa, podrá conforme al parágrafo 2° de la misma disposición, acogerse al mecanismo de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades, en procura de resolver el conflicto surgido con los asociados representantes de la mayoría de las cuotas del capital social, sin perjuicio de acudir por la vía judicial ante esta entidad, conforme a lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).