Aviso Recibo de su comunicación radicada bajo No. 2012-01-113063, mediante la cual solicita el concepto de este Despacho en la relación con la forma como se debe interpretar el artículo 404 del Código de Comercio, para los fines de la decisión que a la junta directiva le compete adoptar, cuando quiera que sea 5 el número de los miembros que la conformen.

A ese respecto se tiene que de conformidad con el artículo 404 del Código de Comercio:

“los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sinocuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.

Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionadoscon multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo.” Énfasis no corresponde al original.

Como de la simple lectura de la norma se infiere, es facultad tanto de la junta directiva como del máximo órgano social autorizar a los administradores para adquirir o enajenar acciones de la sociedad que administra, lo que implica evaluar en cada caso si se encuentra en posibilidad de adquirir o enajenar acciones de la sociedad por no existir motivos de especulación, advertencia expresa de que en ese evento la decisión que se adopte habrá de ser  tomada con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros, excluido el voto del solicitante si se trata de la junta directiva, o con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido igualmente el voto del solicitante, si lo es de la asamblea general de accionistas.

En ese orden de ideas resulta obvio que si son 5 los miembros que integran la junta directiva y es uno de ellos quien solicita la autorización para la negociación, su voto para todos los efectos estará excluido, lo que de suyo implica que sobre el voto de los restantes 4 miembros hábiles se debe establecer la mayoría de las dos terceras partes decidir, luego si ésta equivale a 2.66, se requerirá el voto favorable de 3 de los miembros para la aprobar la respectiva determinación.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los alcances que al efecto indica el artículo 25 del C.C.A.