Ref.:     Radicación 2012- 01- 113824

 

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente, entre otras consideraciones, las siguientes:

En una sociedad limitada donde el gerente que falleció era el representante legal y dueño del 60% del capital social; el hermano de éste, quien reside fuera del país, es dueño del 20% y la suplente del gerente cuenta con una participación del 20% restante, situación que ha generado para la empresa, entre otros eventos, un revisor fiscal que desea renunciar y frente a la no convocatoria para la realización de la reunión anual, la suplente del gerente, aprovechando los sistemas tecnológicos actuales, puso a consideración el informe de gestión y un proyecto de asamblea para una reunión virtual.

El consultante informa que a la mencionada reunión asistió como invitado, en compañía del  revisor fiscal y la contadora y que sugirió la reunión para el día 3 de abril pasado con fundamento en los artículos 429 y 207 del Código de Comercio (Normas que transcribe). Luego de hacer referencia a algunas opiniones que encuentra en Internet, las cuales comparte, concluye que es deber de los administradores, gerentes y revisor fiscal estar presente en la reunión por derecho propio, porque “El hecho que el administrador en una P. H. o un gerente en una sociedad haya omitido la convocatoria, no se libra de su responsabilidad de estar presente el primer día hábil de abril a las 8 p.m. o 10 a.m. según el caso, pues es su deber presentar los respectivos estados financieros, hacer su informe de gestión”. Con relación al revisor fiscal advierte que de acuerdo con el Art. 207, numerales 2 y 4 Cit. también se concluye que su inasistencia sería otro motivo más para que lo sustituyan por ineficiente y omisivo .

Luego la suplente del gerente le allega un correo que expresa “Después de conversar con el Abogado de la compañía, quien recurrió a la Cámara de Comercio para hacer la consulta sobre los temas de: Nombramiento de Revisor Fiscal, Suplente del Representante Legal, realización de Junta de Socios, se ha decidido lo siguiente: “No es posible hacer ninguno de éstos cambios o nombramientos, hasta que en el Juicio de Sucesión sea nombrado un Representante del 60% del Sr….. (q.e.p.d.). “(SIC)”.

Por todo lo antes expuesto plantea las siguientes inquietudes:

- “Hace el Legislador comercial alguna distinción de circunstancias para deliberar y decidir en esa ocasión especial de reunión por derecho propio? En donde están señaladas las excepciones y cuales son ellas?.

- Y quien vaya a ser el representante del 60% de las acciones del de cujus le conviene (Sic), está interesado en nombrar como Revisor fiscal a alguien de su gusto o postulación? Es ético?

- Qué problema representa o por qué estaría en contradicción al deseo de socios para deliberar y decidir en una reunión por derecho propio? Es que no puede seguir siendo la Suplente del Gerente la actual persona que funge en ese cargo?

-  Qué razones o motivos impiden a que quien vaya a ser elegido representante del 60% no pueda ser la misma persona que ahora ostenta su 20% para completar el 80% y con más razón si es una sociedad de carácter familiar?

- Suponiendo y en gracia de omitir discusión que exista impedimento para nombrar Revisor fiscal, qué, cual Legislador diferente al Comercial (en armonía con el Contable y Fiscal) se opone a la celebración de Junta de socios para la aprobación o no de los Estados financieros con destino a la Renovación mercantil, obligación ante la SuperSociedades y obligaciones tributarias?. Es que acaso en contabilidad y tributación no existen los ajustes, correcciones y reclasificaciones?. Algún legislador está interesado en hacer incurrir en drásticas sanciones a un contribuyente para que no presente las respectivas declaraciones tributarias?.

Se puede o no se puede efectuar la reunión anual mínima y si es así, cuáles son sus limitaciones. No bastan las salvedades y/o aclaraciones del caso? Cuáles y como se expresarían sin caer en el ridículo?

Y por esos y itris tantos motivos...no podrá reunirse el número plural de socios para llevar a cabo la reunión anual? No se van a hacer modificaciones a los Estatutos, luego prima lo general sobre lo particular en este sentido.

Se opone el Legislador comercial a que la Suplente del Gerente pueda enviar Estados Financieros debidamente analizados y aprobados por los que ejercen sus derechos propios a la respectiva Entidad de Control y vigilancia dentro de la mínima reunión anual y a que la Empresa caiga en extemporaneidades o no presente las respectivas Declaraciones Tributarias (Renta, IVA, Retenciones e Inducomercio) con sus respectivas sanciones e intereses moratorios?”.

Previo a referirnos a las inquietudes planteadas, se hace necesario precisarle al consultante que la Entidad atenderá los temas objeto de consulta bajo la perspectiva del Ordenamiento Mercantil que deben observar las sociedades comerciales, lo que excluye a la Propiedad Horizontal, que si bien es una persona jurídica carece del carácter comercial, por lo que en principio, no están sujetas a su aplicación y cumplimiento, y desde un contexto general y abstracto.

Ahora bien, para resolver los interrogantes e inquietudes formuladas se precisa la siguiente normatividad y doctrina vigentes, a saber:

Primer tema: Reunión por derecho propio.

Para abordar el tema de las reuniones por derecho propio, es preciso referirnos previamente a las reuniones ordinarias de la asamblea, la cual conforme los términos del artículo 422 del Código de Comercio, es aquella que debe efectuarse por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio social, “…. para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social….”.

No obstante frente a la eventualidad que no se convoque o frente a la indebida convocatoria al máximo órgano social a la reunión ordinaria, que por disposición legal debe celebrarse dentro de los tres (3) primeros meses de cada año, el legislador es quien convoca directamente a los asociados tal como se contempla en el inciso 2do del artículo Cit. cuando expresa “Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad…..”, convocatoria que pretende que los accionistas se reúnan, por lo menos, una vez al año de ahí que consagra el fecha, hora y lugar (Art. 426 Ib) donde habrán de reunirse los socios o accionistas que no fueron convocados, subsanando de esta manera la omisión en la que incurren quienes están facultados para ello.

Para mayor ilustración la Entidad ha expresado: “(….)

Es evidente entonces, al examinar el tema de la reunión por derecho propio, que el legislador pretendió garantizar a los asociados el derecho a reunirse, como mínimo una vez al año cuando no fueren convocados, de forma que no quedaran indefensos, sometidos a la voluntad de un administrador que, deliberada o involuntariamente, no convoca al máximo órgano social para examinar la situación de la empresa, haciendo nugatorios algunos de los derechos que le otorga la ley a quienes ostentan la calidad de socios o accionistas, como bien podrían destacarse el de conocer las cuentas y el balance de fin de ejercicio; enterarse de la gestión de los administradores; efectuar las designaciones que por ley o estatutos les corresponde; repartir los dividendos etc.

Dicho en otras palabras, es una citación contemplada en la ley, de una parte, para garantizar y asegurar que los asociados puedan reunirse, como mínimo, una vez al año, a efecto de que ejerzan los derechos políticos y económicos que legalmente les corresponde, de otra, como medida correctiva a fin de subsanar la omisión en que incurre el administrador del ente jurídico al no convocar a la reunión ordinaria.

En ese orden de ideas, en aplicación al principio contemplado en el artículo 27 del C. C., según el cual “Cuando el sentido de la norma sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...” , la normativa objeto de análisis, particularmente del inciso 2º del mencionado artículo 422, advierte que lejos de tratarse de una norma vaga o confusa, resuelve la situación jurídica de los asociados que no son convocados a la reunión ordinaria dentro de los tres primeros meses del año, para analizar, entre otros asuntos, la situación financiera de la empresa a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, como lo disponen los precitados artículos 34 y 46 de la Ley 222 y 445 del C. de Co, que obliga a los entes societarios a preparar y difundir estados financieros con el corte de cuentas antes mencionado. (….)”. (Oficio 220- 044078 de 9 septiembre de 2004 – Negrilla fuera de texto).

 

Segundo tema: Mayorías para deliberar y decidir en reuniones por derecho propio.

 

Sobre éste tema el artículo 429 del Cód. Cit. expresa. “Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.

Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio  el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior…”. (Subrayados y destacados fuera de texto)

Cómo puede observarse de un simple análisis del texto integral trascrito, junto con lo expuesto en el tema precedente, el legislador expresa que tanto en las reuniones de segunda convocatoria como en las reuniones por derecho propio, los asambleístas podrán deliberar y decidir válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada, lo que se traduce, tratándose de reuniones por derecho propio, en la posibilidad de que por lo menos dos (2) personas que ostenten la calidad de socios o accionistas, sin que interese el un numero de acciones o cuotas que representen, puedan discutir y aprobar los asuntos que son propios de las reuniones ordinarias, como por ejemplo nombramiento y/o remoción de los administradores, aprobación de los estados financieros, entre otros.

En otras palabras significa que cuando los socios o accionistas se encuentren reunidos el primer día hábil del mes de abril, a las diez (10) de la mañana, en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad, no les está permitido decidir sobre aquellos asuntos que por disposición legal o estatutaria exijan mayorías especiales Vr. Gr. transformación de la compañía a otro tipo societario, salvo que en la misma se encuentre representada la mayoría exigida para ese efecto.

Tercer tema: Representación de cuotas o acciones del socio fallecido.

 

Respecto a la representación de cuotas de un socio fallecido, es pertinente informarle que no son pocos los pronunciamientos proferidos por la Entidad al respecto, uno de ellos, a través del Oficio 220- 031509 de 23 de mayo de 2010, frente al caso de una sociedad de responsabilidad limitada en la que falleció uno de los dos socios, casado y con hijos, dos de ellos menores de edad , se consultó a la Entidad la manera de proceder cuando no se ha iniciado la sucesión y el actuar frente a los eventuales sucesores, entre otros temas, la convocatoria, el derecho de inspección y, en general, los derechos que les asiste a los mismos.

Conforme a la situación planteada, la Entidad expresó:

“Como este Despacho de tiempo atrás lo ha señalado, es claro en primer lugar que de conformidad con el artículo 368 del Código de Comercio, las sociedades del tipo mencionado no se disuelven al ocurrir el fallecimiento de uno de los socios, aun las constituidas con sólo dos de ellos, salvo que en los estatutos se estipule lo contrario, e igualmente, que ese hecho no limita su capacidad para continuar desarrollando su objeto social, considerando entre otros que las cuotas sociales del “de cuyus” tienen aptitud legal para ser representadas y por ende para ejercer los derechos que les son inherentes, en la medida en que se verifiquen los requisitos que para ese fin exigidos, especialmente los que contempla el artículo 378 del Código citado.

Es así como tratándose de la representación de acciones o cuotas sociales que pertenezcan a una sucesión ilíquida, la Superintendencia ha concluido y es esa su doctrina vigente (Oficio 220- 13046 de febrero 26 de 2003) que para todos los efectos relacionados con la representación de los derechos de las acciones o cuotas que pertenecen a la misma, el legislador ha dispuesto que por ser las acciones indivisibles, cuando las mismas integran los bienes de una sucesión, será en un caso el albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o en otro caso, una persona representante designada por los albaceas, en caso de ser varios, salvo la autorización judicial a uno de ellos, o finalmente, la persona que sea designada por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en juicio o en la respectiva actuación notarial, la persona legitimada para ejercer la representación de las acciones o cuotas sociales de la sucesión.

En consecuencia, la no apertura del trámite sucesoral  y la consiguiente falta de reconocimiento formal de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que hagan parte de la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria, o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia.

Lo anterior teniendo en cuenta que mientras la apertura de la sucesión es un hecho subsiguiente a la muerte que ocurre por ministerio de la ley y es de carácter eminentemente sustantivo, la apertura del juicio de sucesión es un acto jurídico de carácter procesal o adjetivo que tiene ocurrencia con posterioridad al fallecimiento del causante y, que se sucede a instancia del interesado, lo que explica una cosa es tener la aptitud legal para recibir la herencia o legado como se puede decir del cónyuge sobreviviente por ejemplo, y otra, la “calidad de heredero reconocido en el juicio” lo que supone haber abierto el proceso de sucesión en los términos de los artículos 1012 del C. Civil, en concordancia con los artículos 587 y siguientes del C de P. C.

En este orden de ideas para responder puntualmente la presente consulta basta reiterar que si como quedó dicho, las acciones o cuotas que eran del socio difunto no le pertenecen a ninguna de las personas individualmente consideradas con vocación o aptitud legal para heredar, sino a la sucesión ilíquida, hasta tanto concluya el trámite o el proceso que debe adelantarse; será ésta, es decir, la sucesión la llamada a ejercer los derechos inherentes a la calidad de socio y por ende ella, a quien se debe dirigir la convocatoria para las reuniones del máximo órgano social que hayan de ser celebradas, atendiendo para ese fin las reglas que el artículo 378 del Código de Comercio establece en cuanto a las personas que están legitimadas para representar los derechos de las acciones o cuotas del causante que hacen parte de la masa sucesoral”. (Destacados nuestros).

Cuarto tema: Reuniones no presenciales

 

El artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Dec- ley 0019 de 2012, sobre el tema en referencia dispone: “Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado." (Los destacados no son del texto).

De la lectura de la preceptiva en cita se colige, entre otras situaciones, que  las reuniones no presenciales es una modalidad para llevar a cabo reuniones del máximo órgano social que no requiere para su realización que medie convocatoria pero sí la participación y voto de todos los asociados.

Pese a que la argumentación antes expuesta resuelve los interrogantes e inquietudes planteadas, se precisa brevemente lo siguiente:

- Para deliberar y decidir en las reuniones por derecho propio basta la presencia, como mínimo, de dos (2) socios o accionistas de la compañía, cualquiera que sea el numero de cuotas que representen, obviamente bajo el supuesto que la reunión se lleve a cabo en las condiciones de modo, tiempo y lugar previstos en la ley, oportunidad en la que pueden tomarse decisiones de carácter general, entre otros, nombramiento y/o remoción de administradores –representante legal o miembros de junta directiva- y/o revisor fiscal, así como la viabilidad para aprobar los estados financieros.

- Como consecuencia de lo expuesto, la no representación de la participación del socio fallecido no invalida las decisiones que se adopten al interior de una reunión por derecho propio, pues conforme a las reglas señaladas la asamblea o junta deliberará y decidirá con la presencia y voto de dos o más de sus socios, sin que interese el numero de cuotas sociales de las que son titulares.

- Con relación a las reuniones no presenciales, es pertinente aclararle al consultante la no procedencia en la hipótesis planteada dado que el legislador prevé que la misma, si bien puede llevarse a cabo en cualquier parte, inclusive en el exterior, se requiere que todos los asociados participen, deliberen y voten.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.