Me refiero a su escrito radicado con el número 2013-01-074633 del 15 de marzo de 2013, mediante la cual solicita concepto referente a la necesidad o no de constituir sucursales en Colombia para sociedades extranjeras teniendo en cuenta las siguientes
CONSIDERACIONES
"...El artículo 471 del Código de Comercio o prevé que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten a existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener do la Superintendencia de Sociedades o de la Bancada, según el caso, permiso para funcionar en el país ? (subrayo)
Por su parle, el artículo 474 deI Código de Comercio indica que se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes: .
-- 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios " (Subrayo)
Nótese que de la simple lectura de los dos artículos anteriores se entendería entonces una obligación de conformar una Sucursal en Colombia a empresas extranjeras que: (i) tengan actividades permanentes en Colombia, (ii) dicha actividad sea la de prestar servicios de asesoría o consultoría a entidades o empresas en territorio colombiano.
Considerando lo anterior solicita un concepto respecto de los siguientes interrogantes.
PREGUNTAS
1. ¿Cualquier empresa que en el pasado haya ejecutado como empresa extranjera obras o prestado servicios debe establecer una sucursal en Colombia o sólo cuando dichas actividades hayan sido continuas en el tiempo?
2. En caso de que se considere que la obligación de abrir sucursal en Colombia se predica solo de empresas que hayan desarrollado actividades continuas, ¿que parámetros se deberán tener en cuenta para determinar la continuidad que genera dicha obligación? Esto es, ¿pasado cuanto tiempo, o cuantos contratos o qué parámetro debe tenerse presente para establecer dicha obligación?
3. En el caso de empresas extranjeras que hayan desarrollado durante varias vigencias anuales y sucesivas múltiples contratos de asesoría o consultoría , cada uno de ellos de duración limitada en el tiempo, pero que en su conjunto implican que la empresa ha estado prestando servicios en el país en sucesivos proyectos de consultoría o asesoría durante varios años, ¿se considera que ello obedece a una actividad permanente?. ¿deberá en este caso dicha empresa haber establecido obligatoriamente una Sucursal en Colombia para continuar prestando sus servicios?
Al respecto, sea lo primero advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, relacionadas con hechos cumplidos y de situaciones cuyos antecedentes le son ajenos.
Así pues, el estudio de los presupuestos legales, que constituyen la condición legal para determinar la permanencia de una actividad y en consecuencia la obligación de incorporar una sociedad extranjera al país, a través de una sucursal, no puede trasladarse por vía de consulta a la entidad de inspección, vigilancia y control con facultades administrativas y sancionatorias, máxime si se tiene en cuenta que la obligación de incorporar una sucursal en el país por parte de las sociedades extranjeras que realicen actividades permanentes en el territorio nacional, está prevista desde el año de 1971 cuando se puso en vigencia el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971, por el cual se expidió el Código de Comercio.
Ahora bien, el artículo 474 de la precitada codificación, estableció unos criterios enunciativos para determinar la permanencia de la actividad, los que en cada caso, de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar, determinan la obligación legal prevista por el artículo 471 del Código de Comercio.
En todo caso, el tema de actividad permanente y sus parámetros ha sido analizada en distintos pronunciamientos de la entidad, ejemplo de lo cual es el oficio 220-46798 de 2005, el cual señaló:
Conforme el artículo 1 de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la Ley.
La libre competencia es un derecho de todos, que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones y el Estado estimulará su desarrollo
El Estado, por mandato de la ley, velará porque la no obstrucción o restricción de la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La Ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Principios orientadores de la Inversión Extranjera en Colombia
IGUALDAD: Las inversiones extranjeras reciben igual tratamiento que el dado a las inversiones realizadas por colombianos.
UNIVERSALIDAD: Se autoriza la inversión extranjera en todos los sectores de la economía, salvo algunas excepciones. Estas
excepciones son referidas a las inversiones en actividades relacionadas con la defensa y seguridad nacionales; el procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no generadas en el país.
PROCEDIMIENTO AUTOMATICO: El país no exige autorización especial para realizar inversiones extranjeras. Solamente exige el registro de la inversión en el Banco de la República, con el fin de obtener los derechos de giro al exterior de los rendimientos de la inversión.
EXCEPCIONES: Excepcionalmente exige autorización previa para las siguientes actividades:
- Procesamiento, disposición y desecho de basuras no tóxicas producidas en el país.- Las que pretendan realizar en el sector de hidrocarburos, minería (exceptuados los proyectos de explotación y exploración de petróleo cuando cumplan algunos requisitos especiales).
- Prestación de Servicios Públicos
Incorporación de una sucursal de sociedad extranjera – Actividades Permanentes - Artículos 470, 471 Y 474 del Código de Comercio.
Establece el artículo 469 del Código de Comercio, que son extranjeras las sociedades constituidas conforme con la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior
De otra parte, el artículo 470 ibídem, consagra que todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, estarán sometidas a la vigilancia del Estado, la cual será ejercida por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades según su objeto social. Es así como mediante le Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997, "Por la cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades", en el artículo sexto, literal f, consagra que estarán sometidas a la vigilancia de esta entidad las sucursales de sociedades extranjeras.
A su vez el artículo 471 ídem, indica que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual habrá que protocolizar en una Notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas de determinados documentos. Ahora bien, para los efectos del mencionado artículo, se tienen como actividades permanentes las indicadas en el artículo 474 del estatuto mercantil, entre las cuales encontramos la de "Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios (numeral 2)
Dentro del referido marco legal, no esta definido de manera expresa que puede entenderse como actividad PERMANENTE; sinembargo, acorde con las normas de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil y de Comercio, resulta claro que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o enunciativa mas no taxativa, así lo ha sostenido esta Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones, pues en efecto, no cabe duda alguna que dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios, muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su desarrollo.
De acuerdo con la precisión que antecede, en cada caso habrá de procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en
Colombia. Para el efecto, también la Superintendencia, ha reiterado la necesidad de analizar la actividad en cuanto a su naturaleza, habitualidad, duración etc; circunstancia que impone conjugar elementos como el de la perseverancia, estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la permanencia y necesarios para configurar los presupuestos legales requeridos para incorporar una sucursal al territorio nacional.
Sobre el punto concreto que nos ocupa, cual es la celebración de contratos (artículo 474, numeral 2 mencionado), la Superintendencia de Sociedades ha sostenido lo siguiente:
"si bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de servicios, sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir que no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional"(Oficio 220-30783 del 2 de junio de 1998).
Tenemos entonces que para determinar lo que la ley califica como PERMANENTE, deben tenerse en cuenta además del tiempo de duración, otros factores, por ejemplo la infraestructura que deba desplegarse por la sociedad extranjera en el país, la clase de negocios a celebrar; por tanto, el hecho de la suscripción de uno o varios contratos, no necesariamente conlleva la obligación de incorporar una sucursal; el presupuesto legal solo se concreta a partir de la realización de una actividad permanente en el país, evento que puede justificarse con la existencia de un solo contrato.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de agosto de 1979, expreso lo siguiente:
".......la exigencia de constitución de una sucursal con domicilio en Colombia, o la constitución de un apoderado general, están determinados por el objeto social del contrato, según que este fuere de carácter permanente u ocasional, es decir si el objeto del contrato implica una actividad de carácter permanente por parte de la sociedad extranjera en Colombia, esta se encuentra obligada a constituir una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Si por el contrario la actividad por desarrollar proveniente del objeto del contrato, fuere de carácter ocasional, bastará la constitución de un apoderado general.
".....esta exigencia de ley no obedece a un criterio formalista. Realmente lo que se pretende es vincular la sociedad extranjera a través de la sucursal al régimen legal colombiano, en relación con todos los negocios que desarrolle en el país".
"No parece de recibo el argumento de que por no haberse definido en el estatuto contractual lo que se entiende por actividad permanente u ocasional para efectos de la constitución de la sucursal o de la designación de un apoderado o representante general, debe comprenderse que es del arbitrio de la sociedad extranjera escoger una de las dos opciones":
"......la obligación de la sociedad extranjeras de establecer una sucursal en el país cuando desarrollen actividades permanentes, no tiene otro propósito que el de someter sus actividades a nuestro sistema jurídico a efecto de que éstas se coloquen en un mismo plano de igualdad respecto de las exigencias y prescripciones de carácter legal que regulan las actividades de las sociedades nacionales......"( Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Jaime Paredes Tamayo, 22 de agosto de 1979):.
Es importante en este asunto que nos ocupa, teniendo en cuenta la importancia que puede representar para una sociedad extranjera realizar una inversión en Colombia, que de concretarse bien pude traer no solo beneficios para la compañía sino para el país, hacer referencia al caso de una sociedad extranjera que va a participar en una licitación determinada, En este punto la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que "la obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado, y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicará dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente........".
"Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por si mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación(cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones........"(Oficio 220-52645 del 22 de agosto de 2000).
En este orden de ideas, consideramos que es fundamental, en aras de la política de globalización que esta imperando actualmente y con el fin de facilitar una mayor inversión extranjera que implique un beneficio para la economía del país y por ende conlleve a preservar el orden público económico, sin que signifique dejar de lado la normatividad que rige la inversión extranjera en Colombia, contenida no solo en las normas del Código de Comercio, sino también en Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, Resoluciones y Circulares emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República, que el artículo 474 del Código de Comercio, numeral 2, en relación con la incorporación de una sucursal y el factor permanencia que la caracteriza, debe necesariamente analizarse en cada caso particular.."
Finalmente le informo que de acuerdo con el artículo 87 de la ley 222 de 1995 modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, a esta Superintendencia tiene la facultad de realizar investigaciones administrativas respecto de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia financiera, cuando "uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitara a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: (...) cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley. ...."
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
