Me refiero a su escrito, recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2013-01-072957, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre el pago de una pensión dentro de un proceso de adjudicación de bienes, en los siguientes términos:

Dentro de un proceso ordinario laboral se fallo a favor del cónyuge sobreviviente el reconocimiento de la pensión en el año 2012, pero la empresa que esta obligada a pagar esta pensión esta intervenida en liquidación por adjudicación por la Superintendencia de Sociedades desde el año 2009, a quién se le debe presentar la reclamación a la Superintendencia o a la empresa para obtener el pago de dicha pensión?.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se expidió el régimen de insolvencia en la República de Colombia:

i) Como es sabido, el acuerdo de adjudicación es un convenio a través del cual, ante el fracaso del proceso de reorganización, los acreedores con las mayorías de ley disponen a su favor de los activos del deudor para satisfacer las acreencias insolutas, para lo cual se debe seguir el trámite previsto en el artículo 37 ibídem, modificado por el artículo 39 de la Ley 1429 de 2010.

ii) En dicho acuerdo se pactará la forma como serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y graduación aprobada, respetando en todo caso las prelaciones de ley, y, en especial, las relativas a los pasivos pensionales, para cuyo efecto el deudor acreditará el estado actual de los gastos de administración y los necesarios para la ejecución del acuerdo y la forma de pago de los mismos.

iii) Si el acuerdo de adjudicación no es presentado ante el Juez del concurso en el plazo previsto en la presente norma, se entenderá que los acreedores aceptan que la Superintendencia o el juez adjudiquen los bienes del deudor, conforme a las reglas de adjudicación de bienes previstas en la ley de insolvencia.

iv) Ahora bien, respecto de los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la aprobación del acuerdo de adjudicación, por obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previsto en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo.

v) De otra parte, se observa que al tenor de lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, norma aplicable por analogía al acuerdo de adjudicación, "Las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.

(...).

"Parágrafo 1o. Los acuerdos de reorganización que suscriban los empleadores que tengan a su cargo el pago de pasivos pensionales, deberán incluir un mecanismo de normalización de pasivos pensionales. Dichos mecanismos podrán consistir en la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, la conciliación, negociación y pago de pasivos, la conmutación pensional total o parcial y la constitución de patrimonios autónomos, todo ello de conformidad con la ley y con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

"Los mecanismos de normalización pensional podrán aplicarse voluntariamente en todos los casos en que sea procedente la normalización del pasivo pensional, aun cuando esta no sea realizada dentro de un proceso de insolvencia.

"La Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control del empleador, autorizará el mecanismo que este elija para la normalización de su pasivo, previo el concepto favorable del Ministerio de la Protección Social. Los acuerdos de reorganización o los mecanismos de normalización pensional que sean establecidos sin la autorización y el concepto mencionados, carecerán de eficacia jurídica" (Subraya fuera del texto).

vii) Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1260 de 2000 preceptúa que la conmutación pensional total como mecanismo de normalización pensional podrá realizarse:

a) Con el Instituto de Seguros Sociales (Hoy Colpensiones)

b) Con una compañía de seguros a través de una renta vitalicia;

c) Por medio de un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones;

d) Por los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional

viii) En resumen, se tiene que si existen pasivos pensionales a cargo de una compañía concursada, es necesario su normalización siguiendo para el efecto los parámetros y requisitos señalados tanto en la ley de insolvencia como en el Decreto 1260 de 2000 ya citado, en lo pertinente.

ix) Finalmente, se advierte que si la pensión ya fue reconocida por alguna de las entidades anteriormente descritas, será ésta la encargada de asumir el pago de la misma y no la sociedad concursada, si por el contrario, el derecho pensional a favor de algún trabajador no se ha materializado, deberá solicitarse al promotor y/o al liquidador, según el caso, la normalización de dicho pasivo, en la forma indicada en las normas a alude los puntos precedentes.