Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013-01- 072855, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el transito de una sociedad en liquidación voluntaria a una liquidación judicial, en los siguientes términos:
1.- Puede un socio de una compañía limitada en liquidación voluntaria, pedir a la Superintendencia de Sociedades que esta sea liquidada por liquidación obligatoria, ya que los socios nombraron hace mas de 10 anos un liquidador y este no está actuando y los socios no se han podido poner de acuerdo para nombrar otro liquidador.
2.- Que tipo de documento se necesita para radicar la respectiva solicitud?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
i) Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la judicial, tienen por objeto la realización de lo bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, el trámite de una u otra son diferentes, la primera, se rige por el Código de Comercio; la segunda por la Ley 1116 de 2 2006, por medio de la cual se expidió el nuevo régimen de insolvencia empresarial.
ii) A pesar de las diferencias existente entre la liquidación privada y la liquidación judicial, y aun cuando eventualmente podrían coincidir algunas causales de liquidación voluntaria previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, con los supuestos de procedibilidad para la liquidación judicial de que trata el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “1. Cuando el deudor lo solicite directamente,…; 2. Cuando el deudor abandone sus negocios; 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa; 4. Por decisión motiva de la Superintendencia de Sociedades…; 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo; 6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero…; 7. Tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral…”. (El llamado es nuestro), nada impide que, una vez disuelta y en estado de liquidación voluntaria una sociedad haga transito a una judicial, siempre y cuando se de alguno de los requisitos para acceder a la liquidación judicial, máximo que no existe prohibición legal para ello.
iii) De otra parte, es procedente traer a colación algunos apartes del pronunciamiento que la Superintendencia de Sociedades hiciera en torno a la liquidación obligatoria y privada, a través del Oficio 220-32435 del 8 de junio de 1998, con la advertencia de que el cambio de proceso ya no sería con base en la liquidación obligatoria sino judicial, toda vez que la Ley 1116 de 2006, derogó expresamente el Título II de la Ley 222 referente al régimen de los procesos concursales (concordato y liquidación obligatoria):
"La liquidación privada de sociedades, como es el caso de la compañía que nos ocupa, difiere del procedimiento de liquidación obligatoria, al respecto el Doctor Francisco Reyes Villamizar, sostiene que "El procedimiento de liquidación obligatoria, aunque semejante en muchos aspectos, no puede confundirse con el trámite de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio. En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado en el Código citado es un procedimiento iniciado voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal". (Disolución y liquidación e Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley Bogotá, 1998, página 147)
Tenemos entonces que, si se examinan las disposiciones que regulan el proceso de liquidación obligatoria se tiene que no existe una regla que impida a una sociedad disuelta y en estado de liquidación acceder a una liquidación obligatoria. No obstante, es pertinente tener en cuenta que tal situación necesariamente incidirá en el proceso de liquidación obligatoria, así se tiene por ejemplo que la iniciación de este proceso no implicará como de ordinario sucede, la disolución de la compañía respectiva, pues ella ya se encontraba en dicho estado.
Igualmente, debemos resaltar que el trámite de liquidación voluntaria no ha sido concebido por el legislador como un mecanismo enderezado a solucionar los problemas derivados de una cesación en los pagos, sino que surge como consecuencia de la configuración de una cualquiera de las causales generales o específicas de disolución que establece el legislador. Así se tiene, a título meramente ilustrativo que la reducción del número mínimo de socios no tiene la connotación patrimonial de una cesación en los pagos y por tanto no se encuentra referida a la imposibilidad para atender las obligaciones a cargo de la compañía. Esta circunstancia que se comenta pone de presente la diferencia entre los dos mecanismos a los cuales nos hemos referido; no obstante que en ambos se persiga la atención de las obligaciones con la realización de los bienes, pues en un caso la misma es consecuencia de la imposibilidad de desarrollar nuevas operaciones y de la consecuente decisión de los socios de poner fin a la compañía y en otro constituye el objeto mismo del proceso.
Por lo expuesto, resulta lógico que la liquidación voluntaria no corresponda en estricto sentido a la categoría de concurso, razón por la cual la ley no ha establecido un término para que los acreedores de la compañía soliciten el reconocimiento del crédito del cual son titulares, así como tampoco ha previsto la acumulación a la liquidación voluntaria de los procesos ejecutivos que se adelanten contra la compañía y por tanto, no ha consagrado la imposibilidad para adelantar procesos ejecutivos y decretar y practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor.
De otra parte, la solicitud del liquidador referente a la apertura del trámite de liquidación obligatoria resulta consecuente con las reglas que establece el estatuto mercantil. En efecto, el artículo 222 del citado estatuto, establece que disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación, razón por la cual no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación, acepción esta en la cual se incluye la solicitud de liquidación obligatoria. Así las cosas, puede suceder que la liquidación no pueda adelantarse satisfactoriamente, por cuanto los bienes se encuentran embargados por un acreedor que no accede al levantamiento para facilitar su enajenación o que los mismos no pueden ser enajenados por cuanto el acreedor con garantía real no levanta el gravamen hasta tanto no se satisfaga su acreencia, pese a que existen acreedores de mejor privilegio y por lo tanto deban ser atendidos en primer lugar. En estos eventos, la apertura de la liquidación obligatoria se constituye en el mecanismo adecuado para culminar la liquidación y poner fin a la persona jurídica".
En este orden de ideas, es dable colegir que en el evento en que no prospere la conciliación a que se refiere en su escrito, perfectamente se puede continuar adelantando, conforme las normas pertinentes consagradas en el Código de Comercio, el proceso privado de liquidación hasta su culminación, aunque nada obsta para que si ese es su deseo, la sociedad opte por el proceso de la liquidación obligatoria, toda vez que dentro de la legislación vigente no existe disposición legal en contrario, caso en el cual, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, le corresponde a esta Superintendencia asumir de manera directa el manejo del proceso procurando las soluciones que se impongan”. (El llamado es nuestro).
iv) Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidas al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.
v) En cuanto a la competencia para conocer de los procesos de insolvencia en sus dos modalidades: de reorganización y liquidación judicial, el artículo 6º prevé que “Conocerá, de tales procesos, como jueces del concurso, los siguientes:
1.- La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
2.- El juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.
vi) En cuanto a los supuestos de admisibilidad, se observa que el inicio de la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad comercial, supone la existencia de una situación de cesación de pagos.
vii) El cambio de un proceso de liquidación voluntaria o privada al proceso de liquidación judicial, podrá ser solicitado por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas.
viii) A la solicitud de cambio de proceso, se debe anexar los documentos a que alude el parágrafo segundo del artículo 49 de la Ley 1116 tantas veces citada, en lo pertinente, como sería el balance que sirvió de base para la disolución y consiguiente liquidación, con su respetivo dictamen, si lo hubiere, un estado de inventario de activos y pasivos, debidamente certificado y valorado.
ix) De otro lado, se advierte que dentro de la liquidación judicial, el juez del concurso designará al nuevo liquidador, siguiendo para ello el procedimiento previsto en la ley.
