Respetada Señora.

Me refiero a su consulta radicada en esta Entidad bajo el número 2012-01-103434, por medio de la cual  solicita:

1. Conforme con el artículo 185 del Código de Comercio, éste mandatario quedaría inhabilitado  para seguir ejerciendo ese poder permanente, que se le había otorgado previamente?

 2. ¿Dentro del caso expuesto, podría entenderse como acciones propias, las que representa con el poder permanente que con anterioridad de ser elegido como miembro de junta directiva, le fue otorgado?

Frente al planteamiento de sus inquietudes, es preciso señalar, que por vía de consulta esta Entidad resuelve la solicitud de  manera general y abstracta, es decir que, los hechos narrados por usted en su escrito de petición, como antecedente de la situación particular y concreta,  no son objeto de pronunciamiento ni se deciden de fondo, en este orden de ideas procederá esta oficina a dar respuesta a sus inquietudes,  sin que ello tenga carácter vinculante, en la medida en que no compromete la responsabilidad de la Entidad en la misma.

1. RESPECTO AL PRIMER INTERROGANTE.

 

Sobre el caso planteado es importante traer a colación el oficio 220-030175 de 2008, oficio que sobre el particular esta Entidad, conceptúo:

(…) En Efecto, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Comercio, “Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran…”

De la simple lectura se puede observar que quienes ostenten las  calidades aludidas, no podrán representar acciones distintas de las propias salvo que actúen en representación legal. Así pues, y en la consideración de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, los miembros de la junta directiva, entre otros, ostentan la condición de administradores y como tal se encuentran dentro de la referida prohibición legal, y por lo mismo no se les puede conferir poder en desconocimiento de la prohibición legal, so pena de que las decisiones que se adopten puedan resultar ineficaces o nulas, conforme al precepto previsto por el artículo 186 ibídem, en concordancia con el artículo 190 de la misma codificación. No sobra advertir que en tanto la eficacia de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social está determinada por el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 186 del Código de Comercio, su validez depende de que hayan sido o no aprobadas con la mayoría contemplada en los estatutos o en la ley o excediendo los límites del contrato social, tal y como lo dispone el artículo 190 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 359 ibídem.

Sea esta oportunidad para aclarar, que no obstante la prohibición a que alude el varias veces citado artículo 185, es viable legalmente que un miembro de la junta directiva que no haya ejercido el cargo como principal durante el período para el cual fue elegido, represente acciones diferentes a las propias en una asamblea general de accionistas, puesto que dichaincompatibilidad es aplicableen el evento en que el miembro de la junta directiva, actúe como principal, independientemente de que ostente la calidad de principal o de suplente, circunstancia que habrá de determinarse en el caso en consulta.

Pero en el evento en que  un miembro de la junta directiva estando incurso en dicha prohibición, hubiere votado una propuesta en una reunión del máximo órgano social, será preciso descontar sus votos del total de los emitidos a favor de la misma, a efecto de determinar si los votos restantes constituyen mayoría para darla por aprobada; en caso contrario, habría que volver a convocar a efecto de sanear las decisiones así adoptadas.

No obstante lo anterior, los administradores, los revisores fiscales o los socios ausentes o disidentes, podrán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 ibídem, impugnar las decisiones adoptadas que a su juicio violen la ley,  ante un juez de la República, las que se mantendrán vigentes mientras no se emita un fallo favorable a su pretensión.

La impugnación, de acuerdo con el inciso segundo de la norma en comento, sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual fueron adoptadas las decisiones; tratándose de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, los dos meses se contarán a partir de la fecha de la correspondiente inscripción. (…)

2. EN CUANTO AL SEGUNDO INTERROGANTE

Al respecto y aunque no es clara la pregunta, es preciso señalar que el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1.995, prevé que "Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos..."

De la lectura de la norma en mención, se puede observar que, los socios legalmente tienen el derecho de apoderar a un tercero para que represente sus intereses en las reuniones de juntas de socios o asamblea, para lo cual basta  indicar el  nombre del apoderado o persona en quien éste puede sustituirlo, junto con la aceptación del poder.

Por consiguiente, se entiende que actúa en nombre y representación de otro, en este caso de un socio, luego corresponde a los administradores al momento del inicio de la asamblea o junta de socios evaluar el contenido del poder, para verificar el alcance o la facultad asignada por el socio ausente a  su apoderado.

En todo caso se insiste el administrador no puede representar acciones de otro socio, ni siquiera cuando el poder le fue otorgado con anterioridad a su designación como miembro de junta directiva.

Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.