Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 03 -002418, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el pago de una acreencia fiscal que corresponde a un gasto de administración, en los siguientes términos:

a.- Si es viable que la DIAN, con el fin de hacer valer el pago una acreencia fiscal que corresponde a un gasto de administración adelante proceso administrativo coactivo.

b.- Es posible adelantar proceso administrativo coactivo vinculando a la liquidadora, teniendo en cuenta que la obligación corresponde a un gasto de administración, el cual no hizo parte del proceso especial adelantado ante la Superintendencia de Sociedades, en virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia deI 19 de abril de 1996, en el que se manifiesta que  conformidad con los artículos 22, 228, 230, 234 y 241 del Código de Comercio, la sociedad sigue respondiendo de sus pasivos a través del liquidador quien la representa…” .

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de la Ley 222 de 1995, la cual a pesar de haber sido derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, se sigue aplicando a los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, los cuales se seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar en vigencia la ley de insolvencia (artículo 117 Ley 1116 ya citada):

i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley 222 de 1995, “Los gastos de administración surgidos durante el trámite liquidatario, se pagarán inmediatamente y a medida que se vayan causando”. (El llamado es nuestro).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación del proceso de liquidación obligatoria, tienen el carácter de gastos de administración y en tal virtud deberán pagarse de preferencia sobre aquellos objetos del aludido trámite concursal.

En otros términos, cuando la ley menciona los gastos de administración, hace referencia a todos aquellos créditos que se causan como consecuencia de la apertura de un proceso de liquidación obligatoria, tales como la remuneración del liquidador, la de todos aquellos auxiliares que se requieran, los gastos necesarios para el mantenimiento de los activos que conforman el patrimonio a liquidar, obligaciones derivadas de contratos de arrendamiento o de vigilancia.

Ahora bien, si bien tales acreencias no deben hacerse efectivas dentro del aludido trámite concursal, no es menos cierto que ante el no pago de las mismas, su cobro podrá hacerse ante la jurisdicción ordinaria por vía ejecutiva o a través de un proceso administrativo de ejecución coactiva, tratándose de obligaciones a favor de una entidad pública, como es el caso de la DIAN.

 

ii)  En el evento de que el liquidador no hubiere hecho el pago en la forma prevista en el artículo 197 ibídem, no podría, a juicio de este Despacho, vincularse dentro de un proceso ejecutivo o de ejecución coactiva a aquél, pues la obligación está en cabeza del deudor concursado y no del mencionado auxiliar de la justicia. Lo anterior, sin perjuicio de que éste ante la negativa de pago o abstener de realizar el mismo en los términos de ley, quede sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, según el cual los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Luego, en estas condiciones, se concluye que el no pago oportuno de los gastos de administración, u omitir funciones propias del representante legal del ente societario, Vr. Gr, la presentación en tiempo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, acarreará costos adicionales para la sociedad en detrimento de los intereses de los socios, terceros y la sociedad, tales como intereses de mora, sanciones por extemporaneidad, de las cuales no se puede sustraer el liquidador so pretexto de estar en trámite de un proceso liquidatario. Obrar en contra del deber ser, demuestra la falta de diligencia del liquidador, quien como administrador del patrimonio liquidable, es su obligación velar y proteger los activos sociales que conforman la prenda general de los acreedores y que por la finalidad misma del proceso, están destinados a ser realizados para cubrir el pago del pasivo externo e interno de la sociedad, pues como bien lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, quien actúa como liquidador adquiere mayor responsabilidad en el desempeño de las funciones asignadas, puesto que sus actuaciones deben estar dirigidas a la protección de los asociados, de la sociedad y terceros que hayan contratado con la sociedad o que tengan, por cualquier otra causa, situaciones jurídicas creadas con ella.

El no pago oportuno de los llamados gastos de administración puede acarrear, se reitera, entre otros, intereses por mora, y no habiendo norma que exima de tales obligaciones al deudor, el liquidador, en aras de no incumplir con las obligaciones surgidas con posterioridad a la liquidación, deberá intentar conciliar o negociar con los acreedores en pos de hacer menos gravosas las erogaciones por este concepto, quienes voluntariamente podrán aceptar o rechazar las respectivas propuestas. (parágrafo del artículo 166 ejusdem.

Como puede observarse, los gastos de administración tienen el privilegio de ser pagados inmediatamente en la medida que se vayan causando, y el liquidador, por su parte, está en la obligación de reconocer e identificar estas acreencias en la contabilidad de la compañía y de darle prelación a estos pagos, independientemente del costo de los mismos.

En resumen, se tiene que uno de los efectos de los procesos concursales es la división de las obligaciones a cargo del deudor en dos categorías: i) las causadas antes de la fecha de inicio del proceso liquidatario, las cuales quedarán sujetas a las resultas de éste, es decir, que solamente se pueden hacer valer dentro del mismo y sus titulares pierden el derecho de ejecución individual o separada; y ii) las originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso, las cuales tienen el carácter de gastos de administración, y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 197 op. cit.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.