Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -093123, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la prelación de créditos, en los siguientes términos:
1.- Cuáles son los dos créditos que gozan de privilegio de primera clase, que no están contemplados en el artículo 2495 del Código Civil, sino que están en el Código de Comercio.
2.- Cuál es la interpretación que se debe dar al artículo 41 de la Ley 1116 de 2006.
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Código Civil y de la Ley 1116 de 2006:
i) Como es sabido, la ley determina el orden y la prelación en que deben pagarse los créditos a cargo del deudor concursado. Por lo tanto, el promotor o el liquidador, según se trate de un proceso de reorganización o de liquidación judicial, al elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos deberán tener en cuenta la prelación para el pago señalada en el Código Civil, y demás normas concordantes.
ii) En efecto, el Código Civil a partir del artículo 2495 y siguientes clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de las cuales las cuatro primeras son preferenciales.
iii) Ahora bien, dentro de los créditos de la primera, los cuales gozan de la preferencia general porque se pueden hacerse efectivos preferentemente sobre todos los bienes del deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase, se encuentran comprendidos no solamente los créditos a que alude el artículo 2495 ibídem, sino también los consagrados en otras disposiciones y/o sentencias de la Corte Constitución que protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad a tener derecho al mínimo vital para su congrua subsistencia, como lo veremos a continuación:
Primera Clase:
Pertenecen a esta categoría, de conformidad con el artículo 2495 ya mencionado y demás normas que lo complementan, entre otros los siguientes:
a) Las mesadas pensionales atrasadas, según Sentencia T- 458/97 del 24 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional.
b) Los laborales, es decir, los ciertos y exigibles a favor de los trabajadores por concepto de salarios, vacaciones, intereses e indemnizaciones, etc.
c) Los créditos derivados del mandato que ha ejecutado el mandatario, el cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1277 del Código de Comercio, tendrá derecho a pagarse sus créditos, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante, y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales.
d) Los créditos causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, por concepto de aportes (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993)
e) Los créditos por concepto de alimentos en favor de menores, los cuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 134 del Decreto 2737 de 1989, “pertenecen a la quinta causa de los créditos de primera clase y se regulan por las normas del presente capítulo y, en lo allí no previsto, por las normas del Código Civil y de Procedimiento Civil”. (El llamado es nuestro).
f) Los fiscales, esto es, los causados a favor de la Nación (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), los departamentos y los municipios por concepto de impuestos, tasas y contribuciones.
g) Parafiscales, es decir, aquellos que a pesar de no tener origen en impuestos, tasas y contribuciones la ley los asimila a éstos y son los causados a favor de las entidades públicas, a saber: Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por concepto de aportes en el porcentaje señalado en la ley.
iv) De otra parte, es de anotar que dentro de los créditos de la segunda clase, se encuentra, entre otros, los créditos garantizados con prenda industrial o agraria (artículo 2497 del Código Civil), como también los créditos causados a favor de los almacenes generales de depósito por concepto de almacenaje, comisiones y gastos de venta (artículo 1188 del Código de Comercio).
v) Finalmente, se observa que el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, prevé que en el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las condiciones allí señalas, entre las cuales se encuentra la del numeral 4, en el sentido de que dicha modificación no afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.
Tal normativa mantiene la posibilidad prevista en la Ley 550 de 1999, según la cual y con una mayoría cualificada es posible flexibilizar las reglas de prelación legal, la cual está sujeta a los requisitos allí previstos, los cuales son similares a los establecidos en la ley de insolvencia, entre ellos que la flexibilización no puede afectar la prelación de determinados créditos.
Otro aspecto que merece resaltar, es el que el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, mantiene los mecanismos que contribuyen a la recuperación de los negocios del deudor, consagrados en la susodicha Ley 550, en el sentido de que el acreedor que entregue nuevos recursos al deudor en reorganización o se comprometa a hacerlo en la ejecución del acuerdo, tendrá la misma preferencia que los créditos fiscales sobre las obligaciones objeto del acuerdo y en proporción a los recursos efectivamente otorgados.
