Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita información relacionada con el proceso de liquidación de las sociedades anónimas simplificadas, particularmente formula las siguientes preguntas:
“1. Es posible que una sociedad por acciones (sociedad por acciones simplificadas - sociedad anónima) pueda suscribir el acta que aprueba la cuenta final del proceso de liquidación ante la respectiva Cámara de Comercio, existiendo de por medio acciones laborales iniciadas ante la jurisdicción ordinaria laboral pendiente de resolverse, en donde la demandada es la sociedad en liquidación; y con el precedente de que no existen activos dentro de dicha empresa, solo quedan pasivos a favor de terceros y accionistas?.
2. En qué orden de prelación de pagos se encuentran las demandas laborales iniciadas con posterioridad a la fecha en que se inscribió en a Cámara de Comercio el acta que aprobó a disolución y liquidación de la sociedad? Estas acciones judiciales laborales, se encuentran en el mismo orden de las obligaciones laborales, pese a que se desconocía la existencia de las mismas en el momento de la liquidación, y si no es así en qué orden de pagos se encuentran?.
3. En el evento en que una sociedad por acciones inscriba el acta que aprueba la cuenta final del proceso de liquidación y sea liquidada definitivamente, hasta donde puede ir la responsabilidad del liquidador y/o de los accionistas ante posibles acciones judiciales o investigaciones administrativas, como y cuando se ve afectado el patrimonio personal de los mismos?
4. Si una sociedad que se encuentra en proceso de liquidación, es sancionada pecuniariamente por una entidad de control del estado, y aunque la sanción quedó provisionada en el inventario final de liquidación pero no alcanzó a ser cubierta por los activos de la sociedad, en vista a que con los mismos solo se logró pagar las obligaciones laborales y tributarias, se podría aprobar el acta que aprueba la cuenta final del proceso de liquidación con el antecedente de que solo existen pasivos a los accionistas y terceros quirografarios, y no existen activos?
Cabe algún tipo de responsabilidad frente al liquidador o los accionistas frente a estos órganos de control?
5. En aquellas sociedades por acciones en donde se aprueba por los accionistas la disolución y liquidación de la sociedad, y se presente la cesación de pagos en el orden de prelación de créditos (laborales- tributarios) por no existir los activos suficientes para su pago, es obligación de los accionistas pagar con su patrimonio personal las obligaciones laborales y fiscales, que dice el estatuto tributario y el código sustantivo laboral?”.
Previo a resolver las inquietudes planteadas se precisa indicarle que tratándose de sociedades por acciones simplificadas, es pertinente, en primer lugar, el texto del artículo 36 de la Ley 1258 de 2008, que con relación al tramite liquidatorio dispone “La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas”, de donde se infiere que el liquidador está en la obligación de observar el tramite que para el efecto se prevé a partir del artículo 225 del Código de Comercio, pero como la norma dispone que el tramite es el previsto para las sociedades de responsabilidad limitada, la aprobación del inventario allí previsto no se hace necesaria pues se trata de un requisito que solo deben observar las sociedades del tipo de las anónimas y las sucursales de sociedades extranjeras siempre que de las mismas se prediquen los presupuestos de que trata el artículo 6 del Decreto 2300 de 2008, que reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006.
Visto lo anterior, es entonces aplicable a la liquidación de una anónima simplificada el procedimiento previsto en el Código de Comercio, que dicho sea de paso cuenta con un amplio desarrollo doctrinal en todos sus aspectos, los cuales han sido publicados tanto en la pagina de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) como en los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y/o Contables que se han publicado.
Dentro del proceso conocido como liquidación privada o voluntaria, una de las etapas procesales mas importantes es la elaboración del inventario del patrimonio social, estado financiero que contiene toda la información relacionada con el total de activos a liquidar y el total de pasivos a cargo de la sociedad en liquidación, precisando con relación a los pasivos el nombre del acreedor, la naturaleza del crédito, la cuantía de la obligación, inclusive las que eventualmente puedan afectar el patrimonio de la sociedad, como las condicionales y las litigiosas, identificando el orden en que habrán de cancelarse conforme a la prelación y el privilegio que el Código Civil señala a partir del artículo 2495, normativa que impone al liquidador, previa realización de los activos sociales, si fuere el caso, observar el momento y la forma en que cada clase de créditos debe cancelarse, sin que pueda a su arbitrio preferir a un acreedor de una clase sobre otro con mejor derecho (Oficio EL- 41980 de 1988).
Ahora bien se precisa también para los fines de la consulta, el texto del artículo 245 del Código de Comercio que a la letra dice “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario” (Destacados nuestro), precepto que, entre otras disposiciones, examinó la Entidad para impartir instrucciones a las sociedades comerciales relacionadas con la elaboración del inventario, es así que a través de la Circular Externa No. 05 de 2004, con relación al pasivo dispuso:
“(....)
1.4.3.2 Pasivo
Debe incluirse el detalle de todas las obligaciones del ente económico, mencionándose el nombre de cada acreedor, la fecha de vencimiento de la respectiva obligación y los demás datos inherentes al crédito referido y su valor de realización.
Los pasivos deben aparecer en el inventario conforme al orden de prelación legal de pagos establecido en el Código Civil (Artículo 2494 y siguientes), prelación que dispone lo siguiente:
-Primera Clase: “...Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo....
(….)
El inventario debe contener además de las deudas ciertas que tenga el ente económico, las obligaciones condicionales, que su existencia depende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (Artículo 1530 del Código Civil), y las litigiosas, que dependen de las resultas de un proceso judicial o administrativo. Tanto las obligaciones condicionales como las litigiosas deben aparecer en el inventario respaldadas por una reserva adecuada que garantice su pago eventual.
La reserva “adecuada” a que alude el artículo 245 del Código de Comercio, resulta del cálculo aproximado que efectúe el liquidador para cuantificar las pretensiones del demandante, para que el derecho no sea nugatorio si llegare a ser reconocido.
La reserva es una medida preventiva de separación de cierta parte de los activos sociales del ente económico, sujeta a la eventual contingencia o aleatoria posibilidad de menoscabo del mismo que sirve como recurso destinado en forma concreta a satisfacer las pretensiones que puedan originarse a cargo del ente en liquidación y a favor de otro, como consecuencia de la adquisición o extinción de un derecho que pendía de una condición o del reconocimiento judicial de la efectividad de uno litigioso.
El liquidador del ente económico responderá por la constitución de la reserva adecuada como lo ordena la ley, y por tratarse de créditos contingentes o litigiosos, es su obligación observar el origen de los citados créditos contingentes, con el fin de determinar la prelación legal que le corresponde en su pago, es decir, registrar esa contingencia en la clase respectiva por el monto correspondiente, el cual puede coincidir o no con el valor que le corresponde al liquidador reservar para cubrir esos pagos.
Cuando el crédito sea real por la ocurrencia de la condición o la sentencia que pone fin al proceso, el liquidador debe honrar la respectiva obligación si cuenta con los activos suficientes para ello, atendiendo el orden de prelación de créditos.
(….)
Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva correspondiente para garantizar el eventual pago de la obligación litigiosa deberá depositarse en un establecimiento bancario, o en su defecto celebrar un contrato de fiducia mercantil entre la sociedad en liquidación, en calidad de fideicomitente, y una sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del patrimonio autónomo y por instrucciones precisas del constituyente”. (Destacados fuera de texto).
Del anterior procedimiento queda claro entonces que los créditos laborales ocupan la primera clase por tanto su cancelación habrá de honrarse de preferencia sobre cualquier otro tipo de crédito a cargo de la compañía, proporcionalmente o en su integridad si los activos de la compañía son suficientes, categoría en la que se incluyen aquellos créditos contingentes y/o litigiosos de naturaleza laboral que en el momento de efectuarse el pago de los créditos de primera clase la condición se haya cumplido o se haya proferido la sentencia poniéndole fin al proceso. En caso contrario, esto es, que termine el proceso liquidatorio sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva constituida por el liquidador para garantizar el pago de tales obligaciones deberá depositarse en un establecimiento bancario, o como también quedó anotado, constituirse una fiducia mercantil entre la sociedad en liquidación –fideicomitente- y una sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del patrimonio autónomo y con instrucciones del constituyente.
Otro aspecto para los fines de la consulta es el referido a la imposibilidad de cancelar el pasivo a cargo de la compañía, tema que ha sido analizado de tiempo atrás, es así que a través del Oficio 220- 61869 de 25 de septiembre de 2003, frente a las preguntas: “1. Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuáles deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a la finalización del proceso de liquidación?
2. Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos, respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los términos del artículo 248 del Código de Comercio?
3. Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad?
4. Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última certifique que la sociedad se encuentra liquidada?
5. Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la liquidación final de la sociedad?”, la Entidad conceptuó lo siguiente:
“(….)
Para responder el primer interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.
Así pues, el hecho de la insuficiencia de activos sociales de la compañía en liquidación para cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a los demás interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de dificultad; sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así como registrarla en la Cámara de Comercio…..
Insuficiencia de los activos sociales:
(….)
Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad.
Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero.
Cuenta final de liquidación.
Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
(....)”. (Destacados nuestros).
Lo expuesto hasta aquí permite responder afirmativamente la primera pregunta en sus distintos aspectos. El primero de ellos, es la misma ley la que califica a los créditos laborales como de primera clase, sin que el hecho de que exista una demanda en curso cambie su naturaleza, es precisamente en este evento cuando el liquidador está obligado hacer la reserva adecuada a fin de atender la obligación si la sentencia es desfavorable a la sociedad, siempre que la sociedad cuente con los activos suficientes para ello, lo que al tiempo responde que si los activos son insuficientes no podrá cancelarse la obligación o cancelarse parcialmente conforme lo permita la situación de la compañía.
Otro aspecto, es la de proseguir con el trámite de la liquidación hasta la aprobación de la cuenta final de liquidación y su posterior registro en la Cámara de Comercio, pese a que no se haya proferido sentencia dentro del proceso iniciado contra la sociedad deudora, sobre este punto nuevamente se llama la atención en el hecho en que es el mismo legislador quien determina la continuidad del proceso de liquidación hasta su terminación aunque no se hayan hecho exigibles las obligaciones condicionales o litigiosas o cuando por insuficiencia de activos no es posible honrar todas las obligaciones a cargo de la sociedad.
Al respecto ha expresado la Entidad que frente a la imposibilidad de pagar la totalidad de las acreencias, la obligación del liquidador es observar “la prelación legal de pagos prevista en los artículos 234 y 242 del Código de Comercio, de tal suerte que realizados los activos y pagados por el liquidador los pasivos hasta donde sea posible con lo que ha recibido, se puede proceder a concluir el proceso liquidatorio mediante la aprobación y consiguiente inscripción de la cuenta final de liquidación así queden obligaciones sin cubrir.
De todas formas no está demás anotar, que en los casos en los cuales se utilice una sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, un juez podrá establecer que el empresario que hubiere realizado, participado o facilitado los actos fraudulentos para burlar a la sociedad, los asociados o los terceros, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
Para el mismo fin resulta conveniente resaltar que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a los desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de1995)” (Oficio 220- 050541 de 19 de octubre de 2007)
En ese orden de ideas, si los activos de la sociedad en liquidación son insuficientes para cancelar el pasivo externo, el liquidador debe atender los créditos a cargo de la compañía hasta su agotamiento, teniendo en cuenta el orden de pagos establecido en el inventario del patrimonio que a su vez, como se anotó anteriormente, debe ceñirse a la prelación de que trata el Ordenamiento Civil, luego de lo cual el liquidador debe proceder a citar al máximo órgano social con el fin de que conozcan la situación de la liquidación y aprueben la cuenta final de liquidación, tal como lo prescriben los artículos 247 y 248 Ib.
También queda resuelto el punto 2 del escrito, pues la fecha en que se inicie la demanda no modifica la condición de crédito laboral cuyo origen es la relación laboral existente entre el demandante y la sociedad demandada, por lo que el orden en que habrá de cancelarse no puede ser diferente a los demás créditos clasificados como de primera clase, siempre que la sentencia se profiera antes de que finalice el proceso de liquidación de la sociedad, terminado éste el acreedor habrá de acudir a la reserva creada para ese fin.
No obstante, sobre este punto se precisa aclararle que en este tipo de proceso liquidatorio “…. los acreedores no están en la obligación de hacerse parte para obtener el pago de la deuda, ni se les exige un plazo para hacerse parte; desde luego que sí no aparece en la relación de activos sociales pues seguramente se tornará en un proceso litigioso el probar la existencia de la acreencia, lo que obligaría al liquidador a tener dicho crédito como litigioso y a efectuar la reserva exigida (artículo 245 C. Co). Así que pueden hacerse parte durante cualquier etapa del proceso liquidatorio, naturalmente con el riesgo de perder su preferencia no por extemporáneo, sino porque haya comenzado el pago de otros créditos”. (Negrilla fuera de texto - Oficio 220- 39207 de 8 de junio de 2000).
En cuanto a los interrogantes 3 y 4 del escrito, sumado a lo antes expuesto, respecto al tema de la responsabilidad es preciso indicarle que la obligación del liquidador es cancelar el pasivo externo en el orden legal establecido hasta agotar el total de activos, por lo que al ser insuficientes quedarán pasivos insolutos lo que escapa a responsabilidad del liquidador siempre que en su gestión y en el ejercicio de sus funciones se hubiere ajustado a la ley, situación que tampoco puede afectar a los asociados cuando es el liquidador el responsable del proceso liquidatorio.
Pese a que el punto 5º del escrito encuentra resolución en la argumentación anotada, se precisa comentarle que en tratándose de sociedades anónimas simplificadas en el tema de la responsabilidad la Superintendecia de Sociedades en múltiples oportunidades ha expresado lo siguiente:
“(….)
4. Régimen de responsabilidad de socios / Desestimación de la personalidad Jurídica. De su simple lectura se desprende el alcance de la disposición contenida en el artículo 1º de la Ley 1258, cuando de manera categórica advierte que “el o los accionistas, no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier naturaleza en que incurra la sociedad”, excepción hecha del supuesto que el artículo 42 ibídem consagra y, de acuerdo con el cual procederá la desestimación de la personalidad jurídica, cuando se den los presupuestos legales en él contemplados.
Sin mayor esfuerzo se desprende entonces que amén del beneficio de la separación patrimonial que les es característico, la responsabilidad de los socios en las sociedades de este tipo, se encuentra legalmente limitada al monto de sus aportes. No obstante, el descorrimiento del velo corporativo a que pueda haber lugar en los términos de la norma invocada, supone la inaplicación de ese beneficio y por ende, la asunción de la responsabilidad por parte de los socios cuando así sea declarado. En esa medida la extensión de la responsabilidad se dará siempre que se utilice la persona jurídica para defraudar a los asociados y a los terceros en general, y dentro de ella bien pueden predicarse responsabilidades laborales y fiscales.
En el Oficio 220-009297 del 24 de enero de 2011, este Despacho manifestó:
“A ese respecto es dable precisar que efectivamente, la disposición legal invocada contempla la acción de la DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA de la compañía, para aquellos casos en que se cometan en nombre de la sociedad por acciones simplificada actos defraudatorios, en los términos que la misma indica, el que por demás constituye como el artículo 1o de la misma Ley indica, el único evento en el que el o los accionistas responden por obligaciones de orden laborales, tributarias o de cualquier naturaleza adquiridas por la sociedad.
El proceso que para ese fin se tramita es el Verbal como expresamente advierte la citada norma y de él le corresponde conocer a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en los términos y condiciones que establece el Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta además lo previsto por la LEY 1395 de 2010, circunstancia que determina que no hay lugar a practicar medidas preventivas de ninguna índole, pues éstas como tal no son propias en general del proceso, ni la Ley 1258 del 2008 las consagró de manera especial para este evento.” (Oficio 220- 052766 de 1º de mayo de 2011).
Concluyendo, una vez cancelado el pasivo externo en la forma antes mencionada y hasta donde alcancen los activos, lo que procede para el liquidador, en el entendido que no existe remanente para distribuir, es convocar a los accionistas para que aprueben la cuenta final de liquidación, luego de lo cual el acta correspondiente deberá registrarse en la Cámara de Comercio, momento en que se entiende culminado el proceso liquidatorio y extinguida la sociedad del mundo jurídico, en consecuencia cesan las obligaciones y funciones del liquidador, aunque su responsabilidad continua por cinco (5) años a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación. (Arts. 247, 249 y 256 inciso 2º del C. de Comercio y 31 de la Ley 1429 de 2010).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad antes indicada o examinar los libros publicados por la Entidad.
