• Oficio 220-031825
    22 de Junio de 2007

Asunto: No es viable capitalizar el trabajo de algunos de los socios en una sociedad de responsabilidad limitada, en orden a disminuir el porcentaje de participación de un socio ausente

Me refiero a sus escritos radicados con los números 2007-01-098005 y 2007-01-099368 por medio del cual el representante legal de una sociedad limitada eleva la siguiente solicitud:

“La sociedad la conformamos 4 socios cada uno con el 25% de participación,3 de los cuales se encuentran trabajando en la empresa, sin embargo el socio que no participa en la empresa, se encuentra en el exterior y no aporta nada a la empresa (somos exportadores y con el viaje de él esperábamos abrir mercado), además el regreso de este socio al país es incierto. Preocupados por esta situación los socios que actualmente trabajan en la empresa decidieron comprarle la participación de él, sin embargo, esta persona no accedió a vender su participación. Quisiéramos saber si hay algún mecanismo para que esta persona opte por vendernos o sea excluido de la sociedad o si es posible que los socios puedan capitalizar con el trabajo que aportan a la empresa y de esta manera reducir la participación en la sociedad ”.

Previamente a responder, el Despacho considera importante referirse a un elemento primordial para la existencia de la sociedad que es el animus societatis, el cual es representativo del propósito e intención de los participantes en la celebración del contrato de sociedad.

Manifiesta el doctor José Ignacio Narváez García en su obra teoría General de las Sociedades” que el “animus Societatis” es “…un factor primordialmente sicológico o intencional inherente a la condición o estado de socio, en cuya virtud todos se sienten dinámicamente vinculados por la finalidad social y dispuestos a correr el alea propio de los negocios sociales, con sujeción a las disposiciones legales y del contrato.”, y finaliza expresando, que “en síntesis, la injerencia de todos los asociados en las relaciones internas y los derroteros de la sociedad se patentizan en la affectio societatis, cuyas características son: a) es activa, por cuanto la colaboración no se concreta solamente a cumplir la obligación de aportar, sino también en la vocación a administrar y fiscalizar los negocios sociales por medio de su actuación en los respectivos órganos y en defensa de los intereses sociales; b) es jurídicamente igualitaria, ya que ninguno está subordinado a los demás consocios…; c) es siempre interesada, en virtud del espíritu de lucro que impulsa a todos y cada uno de los asociados.”.

También esta Superintendencia se refirió al tema mediante la Resolución número 00680 del 4 de abril de 1973, en los siguientes términos:

“El animus societatis es la intención o propósito de colaboración de los asociados en la empresa común. Es un elemento esencial del contrato de sociedad sin el cual no puede hablarse de sociedad; lo más que puede formarse por las personas que exploten una misma empresa, es una simple comunidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato de sociedad requiere el concurso de dos o más personas, que se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otro bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o activad social, para que la sociedad nazca a la vida jurídica como una persona moral distinta de los socios individualmente considerados.

Esa característica del contrato de sociedad hace que sea además, y fundamentalmente “un contrato de colaboración” por cuanto los socios buscan el beneficio económico, de manera conjunta o lo que es lo mismo, colectivamente. De allí que para el contrato tenga validez jurídica sea necesario la preexistencia, en cada uno de los contratantes, de una voluntad o intención de contraer, es decir, de “un animus s o affectio societatis”. De este elemento psicológico se ha dicho, que constituye la intención o propósito de colaboración, sin el cual lo más que puede formarse por varias personas que exploten una misma empresa, sea una simple comunidad….”

De lo anterior se deduce, que el animus societatis, debe persistir mientras exista la sociedad, lo cual se traduce, entre otras, en el ánimo permanente de colaboración pues la sociedad es dinamismo, y por lo mismo requiere del concurso de todos los asociados para el desarrollo de la empresa social, de la cual se espera un beneficio económico repartible entre los asociados.

Luego, cuando el elemento ‘afecctio societatis’ desaparece respecto de uno o varios de los asociados, ha de entenderse que ya no desean permanecer en la sociedad, como parece ser el caso de la persona cuestionada en la consulta, aspecto sobre el cual es, en efecto, necesario que los demás asociados provean la forma de buscar una solución para que la sociedad pueda continuar normalmente su empresa social, o por el contrario, decidan su disolución y consecuente liquidación de los bienes del ente societario.

Así las cosas, considera el Despacho, que por lo pronto, lo procedente es que se convoque al máximo órgano social, previo cumplimiento de las formalidades previstas por la ley, especificando claramente el orden del día, a efecto de contemplar la posibilidad, de que dicho socio ceda sus cuotas sociales en la forma prevista en los estatutos de la sociedad, o que determinen la disolución anticipada de la misma, eventos en los cuales es requisito sine qua nom, la mayoría calificada prevista para las reformas estatutarias.

Sin embargo, en el supuesto de que no sea posible llevar a cabo dicha reunión con todos los asociados, y en la consideración de no existir ninguna norma que permita retirar al socio ausente, el Despacho considera oportuno traer a colación el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil referido a la procedencia de la disolución judicial y liquidación, que puede aplicar al caso en comento en el supuesto de la ausencia del “animus societatis”. Es cierto que es posible que la sociedad en las circunstancias actuales puede continuar con los tres socios pues el funcionamiento de la empresa y desarrollo del objeto social, en términos generales, no están supeditados a la presencia de la totalidad de los socios en la reunión del máximo órgano social, ya que el principio general para la toma de decisiones es la pluralidad de los asociados y no la totalidad de los mismos, bajo el entendido claro está, de que se pueda conformar la mayoría necesaria para deliberar y adoptar las decisiones que requieran una mayoría calificada, Vr. Gr. las reformas estatutarias; en caso contrario se crearía una barrera en virtud de la ausencia de la colaboración personal de todos los asociados, impidiéndole el logro de las metas motivadas en su origen, es decir la libre voluntad de asociarse con una finalidad lucrativa.

En cuanto a la fórmula propuesta por el peticionario en el sentido de la posibilidad de capitalizar con el trabajo que aportan los demás asociados a la empresa y de esta manera reducir la participación de él en la sociedad, valen las siguientes precisiones:

Como lo ha manifestado el Despacho en otras oportunidades, es posible aceptar la participación de socios industriales en una sociedad de responsabilidad limitada en los términos previstos en el artículo 137 del Código de Comercio, pero en ningún caso su aporte puede formar parte del capital de la compañía. De todas maneras para que exista esta categoría de cuotas o acciones en una sociedad comercial en general, es preciso que se encuentre concebida su existencia en los estatutos, y su régimen será el previsto en la ley.

Por su parte el citado artículo 137 del Código de Comercio prevé cuáles son los derechos del socio industrial, a saber: a) participar de las utilidades sociales en la proporción expresada en el contrato; a falta de estipulación tendrá una participación equivalente a la del mayor aporte de capital (parágrafo del artículo 150 idem); b) asistir a las reuniones del máximo órgano social con voz, pero sin voto; c) administrar la sociedad d) en caso de retiro o liquidación de la sociedad, participar en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales, producidas durante el tiempo que estuvo asociado. De producirse pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.

En síntesis, el aporte del socio industrial en las sociedades de responsabilidad limitada no libera cuotas de capital, pues como ya se expresó, éste no puede formar parte del mismo, en consideración a que de acuerdo con lo previsto en el artículo 354 del Código citado, el capital en este tipo de sociedades debe pagarse íntegramente al momento de su constitución, así como al solemnizarse cualquier aumento de capital, requisito que no podría consolidarse bajo la prescripción del artículo 138 ídem, que prevé que cuando el aporte del socio industrial sea estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que representa para la sociedad el servicio que constituya el objeto de aporte, lo que impide que el aporte bajo esta modalidad pueda llegar a formar parte del capital social.

Esbozado lo anterior es dable concluir que no es viable modificar la participación social de los asociados en los términos descritos en su
consulta.

En punto al tema del aumento del capital social, resulta oportuno precisar, que en el caso particular de las sociedades de responsabilidad limitada, el mismo conlleva una reforma estatutaria, cuya determinación deberá contar con la mayoría establecida en el artículo 360 del estatuto mercantil, conforme al cual, salvo pacto estatutario que fije una mayoría superior, la adopción de una modificación al contrato social requiere el voto favorable de un número plural de asociados que represente no menos del setenta por ciento (70%) de las cuotas en que se divide el capital social.

Ahora, dicho aumento no solo implica una reforma estatutaria, sino que, como ya se había esbozado, los socios al momento de su solemnización deberán cubrir en su integridad el aporte comprometido, tal y como lo señala el artículo 354 del Código de Comercio

Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.