Oficio 220-025321

26 de Abril de 2012

Superintendencia de Sociedades

Sociedad por acciones simplificada –La transformación no conlleva solución de continuidad en la persona jurídica – Existencia de la revisoría fiscal –Obligatoriedad.


Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-040419, por la cual efectúa la siguiente consulta:

“Los socios de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene revisor fiscal por el nivel de activos  y de ingresos brutos han decidido por unanimidad, en reunión de junta extraordinaria de socios, transformar la compañía en sociedad por acciones simplificada.


Como la transformación no produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, ésta seguirá obligada a tener revisor fiscal.


¿En la reunión extraordinaria de la junta de socios en la que se decide transformar la compañía en sociedad por acciones, es necesario hacer alguna consideración a efectos de que no quede sin efectos el nombramiento que en la reunión ordinaria de junta de socios se hizo de las personas que vienen fungiendo como revisor fiscal principal y suplente?


¿En virtud de que la transformación no produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica ni en sus activadse ni en su patrimonio, el no hacer ninguna consideración sobre las personas de los revisores fiscales principal y suplente tiene efecto que su nombramiento anterior siga generando efectos?”.


Sobre el particular, como bien lo anota en su escrito, la transformación de una sociedad no conlleva solución de continuidad en la persona jurídica como de manera clara y expresa lo señala el artículo 167 del Estatuto Mercantil. Respecto de este tópico se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades en diversas oportunidades, entre los cuales encontramos el Oficio 220-038625 del 27 de junio de 2010, que en los apartes pertinentes expresa:

“(…………)”

“…………………., debemos tener en cuenta que la trasformación de una sociedad de un tipo societario a otro, independientemente cual sea el nuevo tipo adoptado, constituye una reforma estatutaria que debe ser aprobada por el máximo órgano social conforme las normas legales y estatutarias pertinentes (artículo 167 y187 del Código de Comercio)...


Constituye la realización de un acto voluntario, sustancial, que cambia el ropaje del tipo societario y bien puede conllevar en algunos casos la variación de la responsabilidad de los asociados de la persona jurídica.


Ahora bien, a la luz de lo consagrado en el artículo 167 citado, “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social.


“La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio” (El resaltado es nuestro)


Vemos como entonces, el anterior artículo, de manera clara que no admite interpretación diferente, consagra que la transformación bajo ningún punto de vista implica solución de continuidad en la existencia de la compañía como persona jurídica, ni en las actividades que se vienen desarrollando, ni en el cumplimiento de las obligaciones que se hayan adquirido por la sociedad que se transforma con anterioridad a que se concrete dicha reforma.


Y es que por el sólo hecho de realizarse la reforma que nos ocupa, no puede conllevar el desconocimiento de compromisos previamente adquiridos por la sociedad, ni perjudicar a quienes han contratado con la misma ni a los terceros en general y por ende, la compañía debe continuar el desarrollo normal de su objeto social, con pleno respecto de las garantías otorgadas y los compromisos asumidos, como pueden ser contratos, etc. (artículo 169 ibídem.). Ahora bien, lo expuesto sin perjuicio de lo que los pliegos y los acuerdos hayan regulado a casos particulares como el de la transformación del contratante”.


En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo anotado y partiendo de la base que la transformación implica el nacimiento de una sociedad por acciones simplifica –S.A.S., en lo atinente con sus inquietudes debemos tener en cuenta las  siguientes consideraciones:

1.- Por el solo hecho de realizar una transformación de una sociedad a otra, sea cual fuere el tipo adoptado, no conlleva a que las personas que venían actuando como representantes legales o revisores fiscales, dejen de seguir en sus cargos, salvo que el máximo órgano social, en el momento de aprobar la citada reforma o con posterioridad a ella, decida con la mayorías establecidas para tal efecto, nombrar nuevas personas para que desempeñen la revisoría fiscal.

2.- Como la transformación que nos ocupa, es a una sociedad por acciones simplificada, es preciso entonces tener en cuenta que a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, en  este tipo societario la existencia de la revisoría fiscal no es obligatoria.

3.- Respecto al punto mencionado, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220-039060 del 11 de febrero de 2009, que en las partes esenciales expresa:

“Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-005377, por medio del cual consulta, si de acuerdo al artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, las sociedades por acciones simplificadas están obligadas a tener revisor fiscal, y para tal fin trae a colación los artículos 203 numeral 1º del Código de Comercio y el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.


Sobre el particular, resulta pertinente transcribir las citadas disposiciones:


Artículo 28 Ley 1258 de 2008: “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente. ( …)”


Artículo 203 Código de Comercio: “Deberán tener revisor fiscal:


Las sociedades por acciones. (…)”

Artículo 13 Ley 43 de 1990: “(…)


Parágrafo 2º. Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.”


Vistas las anteriores disposiciones, surge la pregunta atinente a si cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, utiliza la expresión “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal”, la norma está remitiendo al artículo 203 numeral 1º del Código de Comercio, o si por el contrario lo está haciendo al artículo13, parágrafo 2º de la Ley 43 de 1990.

“(………..)”


De lo expuesto es claro que la sociedad por acciones simplificada como su nombre lo indica reviste características de un tipo societario simplificado, en donde su regulación se sujeta a las estipulaciones de los accionistas, siendo aplicables las reglas legales de las sociedades anónimas solo ante la ausencia de consagración en los estatutos sociales, lo que denota el carácter dispositivo mas no imperativo de las mencionadas reglas.


Sentado lo anterior, procede ahora examinar si la expresión “En caso de que por exigencia de la ley” contenida en el comentado artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, está remitiendo al numeral 1º del artículo 203 del Estatuto Mercantil o al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.


Una primera tesis consistiría en que al ser la sociedad por acciones simplificada una sociedad por acciones, la misma estaría obligada a tener revisor fiscal por aplicación del numeral 1º del artículo 203 del Código de Comercio, tesis que en opinión de esta Superintendencia iría en contra de la naturaleza simplificada que caracteriza a la nueva clase de sociedad, pues no tendría sentido que por un lado se permitiera determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad (artículo 17 Ley 1258 de 2008), y que por el otro se estuviere imponiendo la obligatoriedad del revisor fiscal al hacer aplicable el referido artículo 203 del Ordenamiento Mercantil.


Además, si el legislador hubiese querido que la figura de la revisoría fiscal fuere obligatoria en las sociedades por acciones simplificadas, simplemente lo hubiera dicho de forma expresa, sin necesidad de utilizar la fórmula que finalmente consagró en el artículo 28 bajo análisis.


Una segunda tesis, radica en que la remisión que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley, debe ser entendida en el sentido de que la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal cuando reúna los montos de activos o ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Ello, como quiera que la sociedad por acciones simplificada encuadra dentro de los presupuestos normativos consagrados en el citado parágrafo, cuyo texto vale la pena recordar:


“Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.”


La regla prevista en este precepto resulta aplicable a la sociedad por acciones simplificada, pues la misma es una compañía de carácter comercial y constituye un nuevo tipo societario en el ordenamiento jurídico colombiano (artículo 3º Ley 1258 de 2008), reuniendo de esta suerte los presupuestos contemplados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990”..


4.- Ubicados en el escenario anterior, tenemos que si al realizarse la transformación a una S.A.S. el querer de los asociados es conservar la figura de la revisoría fiscal en este tipo societario, sin que exista obligación legal para su existencia por no estar dentro de la exigencia consagrada en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, se hace necesario que en los estatutos sociales se consagre de manera expresa dicha figura.

5.- Si en los estatutos de la S.A.S. no se establece la figura de la revisoría fiscal, pero la compañía se encuentra dentro de los lineamientos a que hace alusión el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, el nombramiento de revisor fiscal se hace imperativo, se reitera, sin que importe el que no se haya consagrado dicho cargo dentro de la carta social.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.