Oficio 220-024523

23 de Abril de 2012

Superintendencia de Sociedades

Procedimiento para que un ministerio de Colombia pueda adquirir una sociedad de exonomía mixta


Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -040678, mediante el cual formula una consulta relacionada con el procedimiento de que se debe seguir para que un ministerio de Colombia pueda adquirir una sociedad de economía mixta,  en los siguientes términos:

1. Cual es el procedimiento legal por medio del cual un Ministerio de Colombia, podría adquirir (comprar) una Sociedad de Economía Mixta.

2. Conceptuar si o no, podría un Ministerio de Colombia, (ej: ministerio del interior, defensa) adquirir (comprar) por ejemplo la Sociedad de Activos Especiales (SAE) SAS, exponiendo los fundamentos legales, incluyendo las normas societarias que aplicarían la materia.

3. En caso de ser negativa la respuesta anterior, indicar si a través de una reforma, escisión, transformación, o a través de que mecanismo podría un Ministerio de Colombia hacerse a la totalidad de las acciones de la Sociedad Denominada SAE, indicada anteriormente, explicando cual seria el procedimiento y las normas que regulan la materia.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 498 de 1998, “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que las sociedades de economía mixta, son aquellas sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, las cuales deberán sujetarse a las reglas del derecho privado,

En otros términos, las sociedades de economía mixta se rigen por la reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad prevista en el Código de Comercio, colectiva, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad limitada, anónima o simplificada por acciones, toda vez que la ley colombiana no señala ninguna en especial.

Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta a saber: a) la ley que la crea o autoriza; y b) el contrato social.

iii) En el acto de constitución pueden participar, entre otras, las entidades públicas siempre y cuando se indiquen las condiciones para ello. En efecto, el artículo 98 de la Ley 498 ya citada, preceptúa que en  “En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella” (Se subraya).

iv)  Ahora bien, las características esenciales o elementos estructurales de dicho tipo societario, son: 1) Debe existir norma legal que ordene o autorice su creación; 2) En el acto constitutivo se deben determinar las condiciones de participación de las entidades públicas; y el orden de descentralización y el grado de tutela gubernamental; y el orden de descentralización al que pertenezcan; 3) Son sociedades establecidas para desarrollar  actividades industriales o comerciales; 4) El capital se integra con aportes estatales y privado; y 5) Se somete al régimen del derecho privado en todo lo que atañe a su constitución, funcionamiento y el desarrollo de sus actividades.

v) De otra parte, es de anotar que las sociedades de economía mixta, al desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, tienen el deber de ajustarse no solo a las normas que autorizan la participación de entidades públicas, (artículo 462 del C de Co., en concordancia con el artículo 98 de la Ley 489), sino igualmente a las reglas que gobiernan el contrato social, pues, como es sabido, existe la obligación de que aquellas deben constituirse bajo la forma de sociedades comerciales reconocidas por el Código de Comercio, razón esta última para agregar que una vez conformada la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Significa lo dicho que como quiera que estas sociedades tienen la estructura señalada por el Estatuto Mercantil, al ente le son aplicables, además de las normas referidas al tipo social escogido, las cláusulas del contrato de sociedad. Esta verdad se reafirma en el artículo 468 ibídem al señalar: “En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro”. (EL llamado por fuera del texto original).

vi) De otra lado, y conforme al artículo 98 de la Ley 489 de 1998, desde el momento en que es constituido el ente económico, debe establecerse su vinculación a los distintos organismos que puedan ejercer sobre ella control, habida cuenta que en el capital social hay aportes estatales. Igualmente, cuando la participación de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones consagradas por la ley, pues al ser mayor al indicado deben someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin que ello implique dejar de ser consideradas sociedades que en ocasiones encuentran excepciones reguladas por el derecho público en razón de la participación estatal (artículos 461 y 464 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 39 inciso 1º y 97 parágrafo, de la Ley 489).

vii) Luego, de lo anteriormente expuesto, se concluye, que para que una entidad pública, pueda participar en la constitución de una sociedad de economía mixta, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) que la entidad pública se encuentre autorizada por la ley para participar en otras empresas, entre ellas, en las sociedades de economía mixta; 2) que en los estatutos de éstas se señalen las condiciones para la participación del Estado; y 3) se debe indicar el porcentaje de participación de la entidad pública o del Estado, para determinar  si la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (aporte estatal inferior al 90% del capital social), o si por el contrario, su participación es mayor, y por ende, la sociedad debe someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales  y Comerciales del Estado.

Posteriormente, al acto de constitución de una sociedad de economía mixta, un establecimiento público podría participar o invertir en este tipo de sociedades, través de la suscripción de acciones o de la compra de acciones a los asociados que estén interesados en enajenarlas.

viii) En cuanto al segundo interrogante planteado, esto es, si un Ministerio de Colombia, puede adquirir (entiéndase participar en la constitución) una Sociedad de Activos Especiales, se precisa que ésta es una sociedad por acciones simplificada SAS, de economía mixta del orden nacional, sujeta en la celebración de todos sus actos y contratos al régimen de derecho privado, y en tal virtud, en su constitución o posteriormente podrían participar las entidades públicas, siempre y cuando estén autorizadas por la ley y se den las demás condiciones señaladas en el punto vii precedente.

En los anteriores términos, esperamos haber dado respuesta a su consulta, no si antes advertirle que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.