Oficio 220- 024471  Superintendencia de Sociedades 23 de Abril de 2012

Es válido el cambio de accionistas en una escisión sin agotar el derecho de preferencia, salvo que en los estatutos sociales se estipule lo contrario – Oficio 220-65557 del 23 de noviembre de 2006.


Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-041583, por la cual plantea una situación y formula unos interrogantes, de la siguiente manera:

“1- La sociedad A es accionista de la sociedad B.

2- La sociedad B tiene establecido en sus estatutos el derecho de preferencia para la negociación de acciones.

3 – La sociedad A se va a escindir en 3 nuevas sociedades.


Se debe agotar el trámite del derecho de preferencia en la sociedad B, en el supuesto de la escisión de la sociedad A?  Sería válido el cambio de accionistas en la sociedad B generado por la escisión, sin agotar el trámite del derecho de preferencia?”.


Sobre el particular, me permito manifestarle que respecto al tema planteado en su comunicación, concretamente en relación con el ejercicio del derecho de preferencia en un proceso de escisión, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellos en el Oficio 220-65557 del 23 de noviembre de 2006, en donde en los apartes pertinentes expreso:

“Aviso recibo de sus escritos radicados con los números 2006-01-169978 y 2006-01-170701, mediante los cuales, informa que en una sociedad anónima, denominada SOCIEDAD A tiene inversiones (acciones) en la SOCIEDAD B , en cuyos estatutos sociales se contempla el derecho de preferencia en la negociación de acciones. Producto de una escisión, las acciones de la sociedad A pasan a la SOCIEDAD C , por lo que pregunta:


1. La escisión de activos se considera compraventa?.

2. La SOCIEDAD B considera a la SOCIEDAD C como un accionista “nuevo”?.

3. La SOCIEDAD B puede oponerse al ingreso de la SOCIEDAD C como nuevo accionista?.

4. A la luz de la consulta, la escisión es nula?.

“(…………)”


“………………….,en esta oportunidad se expresa el criterio que sobre los temas objeto de consulta y que de tiempo atrás sostiene la Entidad. Dentro de la temática que ha sido examinada, justamente se ha referido a la naturaleza de la operación y a sus efectos, por lo que, previo a referirnos puntualmente a su escrito, se trae a colación apartes de algunos oficios, cuyas consideraciones de orden jurídico, aunado a la preceptiva de los artículos 8 y 9 de la citada Ley 222, que regulan el perfeccionamiento y los efectos de la escisión, resuelven las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que en el caso hipotético se presenta una clara situación de escisión, posiblemente por creación, en la que la escindente -SOCIEDAD A- transfiere en bloque sus activos y pasivos a la beneficiaria del proceso -SOCIEDAD C-,


Uno de los oficios es el 220-14429 del 30 de abril del 2001, que si bien hace referencia a los efectos de la escisión en la cesión de cuotas, sus consideraciones, argumentos y conclusiones despejan las dudas presentadas.


En esa oportunidad la Entidad conceptuó:


“(....)


Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta.... que dice relación con las formalidades que deben cumplirse para que obre una cesión de cuotas, que han sido transferidas a otra sociedad beneficiaria, como consecuencia de un proceso de reforma estatutaria consistente en la escisión.


Uno de los primeros interrogantes tiene objeto establecer si es necesario practicar una reforma estatutaria para formalizar la cesión de cuotas o si sólo se requiere la escritura de escisión para su registro; y el segundo, es atinente al derecho de preferencia pactado en los estatutos y la cesión de cuotas que opera como consecuencia de la escisión.


Sobre el particular es conveniente citar el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, que se refirió claramente a los efectos producidos por la escisión:


Art. 9. Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a la beneficiaria, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.


Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.


(...)

A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada” (Subrayas fuera de contexto).


En consecuencia, a juicio de este Despacho la escritura donde consta la solemnización de la escisión se constituye en el justo título para que opere la transferencia de las cuotas de una sociedad ajena al proceso de escisión. Por tal razón, si en dicha escritura se identificó de manera expresa las participaciones a transferir, bastará con la presentación de la escritura de escisión para que se proceda al registro correspondiente.


Ahora bien, es claro también para el despacho, con fundamento en el mismo precepto citado, la prevalencia del proceso de escisión sobre el derecho de preferencia, ya que para que se opere la tradición de las cuotas sociales bastará el registro de la escritura de escisión, sin que haya lugar a acreditar el cumplimiento de una formalidad adicional a las establecidas en la ley para esta particular reforma estatutaria.


Desde luego, si los estatutos sociales han contemplado que en procesos de escisión o de fusión, las participaciones habrán primero de ser ofrecidas a los asociados o su transferencia sometida a aprobación de los consocios, en los términos del contrato social, la sociedad escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales expresas.


En caso de ausencia de cláusula estatutaria sobre este particular, los demás consocios de todas maneras gozan de la opción establecida en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 175 del Código de Comercio, que les permite acudir ante el juez para que en un procedimiento verbal sumario se garanticen los derechos que crean vulnerados con la escisión de uno de sus consocios, ya que es, únicamente, en este escenario donde pueden oponerse a la cesión de las participaciones como consecuencia de la escisión (....)” (La negrilla es nuestra).


De lo expuesto se observa claramente que la escritura pública contentiva de la escisión, debidamente registrada en la Cámara de Comercio respectiva, es el justo título para que opere la transferencia de los bienes (título traslaticio de dominio) de la sociedad escindida a la beneficiaria del proceso, por ello se señala que basta con la presentación de tal documento público para que se registre el nuevo titular de las cuotas sociales o de las acciones, según el tipo de sociedad de que se trate, es decir, en estos casos no es aplicable el derecho de preferencia en la cesión o en la negociación, a menos que de manera expresa en el contrato social se advierta que tal derecho operará en los casos de fusión o escisión por ejemplo.


Dicho en otros términos, como es incuestionable la prevalencia que tiene la escisión sobre el derecho de preferencia, para la tradición de las cuotas sociales basta el registro de la escritura pública de escisión, en la oficina respectiva; si se trata de acciones, la presentación de la misma en la sede de la compañía para que se efectúan las anotaciones en el libro correspondiente, sin que sea necesario acreditar formalidad adicional alguna.


Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que el artículo 8º ibídem, de manera clara determina que el proceso de escisión, como cualquier reforma al contrato de sociedad y sin sujeción a ninguna formalidad diferente, se perfecciona con la escritura pública correspondiente, debidamente registrada en la Cámara de Comercio del domicilio social de cada una de las sociedades participantes dentro del proceso con los argumentos y normativa referidas, en orden a resolver los interrogantes, en el orden planteado, tenemos:


1. Como lo corroboran los artículos 8º y 9º citados, la escisión es una reforma al contrato de sociedad, que en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de escisión -escritura pública y el registro correspondiente-, se transfieren los activos y pasivos de la sociedad escindente (SOCIEDAD A) a la sociedad o sociedades beneficiarias (SOCIEDAD B), con todos los derechos y obligaciones que de ellos se deriven, por lo que al tratarse de una transmisión patrimonial no es una compraventa, como así lo ha expresado la Entidad al analizar el proceso de fusión, en el Oficio 220- 10481 de 30 de marzo del 2001, que dice:


“Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas.


Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y señalado los efectos.


Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título ”.


2. La respuesta al punto segundo, se encuentra inmersa en los argumentos precedentes, la sociedad beneficiaria, en este caso SOCIEDAD C, es un nuevo accionista, en reemplazo de la SOCIEDAD A , que se escinde, dentro del capital de la SOCIEDAD B , por efectos del perfeccionamiento del acuerdo de escisión.

3. Como consecuencia de lo anterior, la SOCIEDAD B no puede oponerse al ingreso del nuevo accionista (SOCIEDAD C), salvo que en sus estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en los casos de fusión o escisión tratándose de sociedades socios o accionistas de la misma.

Aquí resulta pertinente traer a colación la autorizada opinión del doctor Francisco Reyes, extraída de su libro Transformación, fusión y Escisión, Pág. 89, cuando afirma "Es claro, desde luego, que si la fusión ha sido prevista como una circunstancia estatutaria de aplicación del derecho de preferencia en la enajenación de acciones o cuotas sociales, no podrá producirse la transferencia de las participaciones sociales sin que se hayan cumplido los trámites previstos en los estatutos".

4. Con lo indicado y señalado en los puntos anteriores, queda resuelto el último punto de su escrito.

“(……………)”.


En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.