Oficio 220-024465
23 de Abril de 2012
Superintendencia de Sociedades
Conflicto de socios y con administradores. Disolución y liquidación de sociedad comercial.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-045599, mediante la cual manifiesta que actualmente es socia de una sociedad de responsabilidad limitada en la que es propietaria de 60 cuotas, que la sociedad no estaba cumpliendo su objeto social pero se entera que habían realizado una serie de operaciones comerciales fraudulentas y habían realizado cambio de gerente y reforma de estatutos, actos que fueron registrados en la Cámara de Comercio donde se aportaron escrituras públicas y actas de juntas de socios fraudulentas se cambió el gerente por otra persona y se realizaron operaciones que desconocíamos los verdaderos socios; señala que interpuso denuncio penal en la fiscalía por falsedad en documento público y fraude procesal entre otros. La consulta formulada se refiere a los siguientes puntos:
- ¿Debe la Superintendencia de Sociedades en sus funciones de competencia a prevención intervenir esta sociedad y ordenar su liquidación?
- Actualmente quiero liquidarla pero figura como gerente un señor que no fue elegido realmente o tendríamos que realizar un acta de junta general de socios donde aclaremos que la elección anterior es nula?
- Mi interés es liquidar dicha sociedad pues actualmente no está cumpliendo su objeto y los otros 3 socios restantes no se donde se encuentran.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que la posibilidad legal de efectuar la intervención de una sociedad, por parte de esta Superintendencia, surgió en desarrollo de la del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional, con fundamento en la cual se estableció esta herramienta, para contrarrestar conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el artículo 335 de la C. P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en operacio‑nes no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, cau‑sando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público.
Para este fin el Gobierno Nacional de acuerdo con el Decreto 4334 de la misma fecha, facultó a la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Su‑perintendencia Financiera, para intervenir mediante la toma de posesión de los bienes haberes y negocios, los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado. En este sentido, en el artículo 2° se dispone lo siguiente:
Artículo 2°. Objeto. La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autoriza‑dos, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.
Conforme a lo expuesto, es claro que en el caso por usted planteado, no se configuran los presupuestos que podrían dar lugar a ejercer la atribución señalada.
No obstante lo anterior, es preciso observar que la ley 1450 del 16 de junio de 2011, permite en su artículo 252 aplicar las facultades jurisdiccionales previstas en el artículo 44 de la ley 1258 de 2008, a todas las sociedades sujetas a supervisión por parte de esta entidad.
En este sentido, si se configuran los presupuestos previstos en los artículos 40,42 y 43 de la misma ley cuando no se ha pactado arbitramento o amigable composición, podrá la entidad conocer mediante el trámite de un proceso verbal, de las demandas que se susciten cuando se presenten las diferencias entre los accionistas entre si, o con la sociedad o con sus administradores en desarrollo del contrato social; también procede el se previó el mecanismo de obtener la desestimación de la personalidad jurídica cuando la sociedad se utilice en fraude a la ley, y se creó la figura de abuso del derecho para los casos en que el voto se ejerza con abuso del derecho o cause daño a la compañía o a otros accionistas, como el de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada,
Agrega el artículo 43 que frente al abuso del derecho, procede la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios que se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario y que la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
Por lo tanto, si de las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a las operaciones fraudulentas, pudiere establecerse la realización de conductas de mala fe, deberá iniciarse una acción carácter jurisdiccional, contra los socios o sus administradores, ante esta Superintendencia.
En lo que corresponde a los dos últimos interrogantes, que se concretan en la necesidad de liquidar la empresa, le informo que existen mecanismos para llevar a cabo ese propósito.
Efectuada la precisión que antecede, es claro que los procesos de liquidación voluntaria, están regidos por la ley que gobierne el respectivo trámite. Para el caso de la situación descrita, la sociedad podría encontrarse en imposibilidad de desarrollar el objeto social y en tal virtud en una de las causales de disolución contempladas por el artículo 218 del Código de Comercio.
Para el efecto, procede tener en cuenta en primer término lo dispuesto por el artículo 221 del Código de Comercio, que al respecto dispone que “… En las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por el juez del domicilio social, a solicitud del interesado, si no se ha pactado la cláusula compromisoria”.
A su vez, el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil establece que “a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa”.
Por su parte, el artículo 138 de la Ley 446 de 1998 faculta a la Superintendencia de Sociedades para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad, conforme con el trámite descrito en los artículos 139 y 140 ídem.
Nótese, entonces, que no sólo no se oponen las previsiones legales que tratan la materia, sino que, por el contrario, se complementan. En efecto, la controversia acerca de la ocurrencia de una causal de disolución de una sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia de Sociedades, puede dirimirse bien sea en un escenario jurisdiccional con la intervención de un juez, o en los términos del artículo 138 y siguientes de la Ley 446 de 1998, pues no puede válidamente concluirse que ésta última norma haya derogado, modificado o subrogado la previsión correspondiente del Código de Procedimiento Civil. No otra puede ser la conclusión, comoquiera que la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 138 de la Ley 446/98 para dirimir las referidas controversias, no es privativa ni limitativa respecto de la atribuida a los jueces ordinarios para que en el escenario jurisdiccional se resuelva la controversia.
La jurisprudencia nacional así lo ha expuesto en los siguientes términos:
“Mediante el Capítulo I del Título XXXI del Libro 3° del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció un procedimiento especial para declarar judicialmente la disolución y ordenar en consecuencia la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, siempre que tal declaración no corresponda a una entidad administrativa, como sucede con los bancos, las compañías de seguros, las sociedades administradoras de inversión, las de capitalización y ahorro, o con las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, que corresponden a ésta…
“Al procedimiento de la disolución judicial y liquidación que el código regula en sus artículos 627 a 644, se acude cuando no sea evidente que se haya producido la disolución de la sociedad, razón por la cual debe formularse demanda para que se declare aquélla y consecuencialmente se proceda a la liquidación”.
Finalmente, nótese que el legislador utiliza el término podrá, refiriéndose a la competencia de la Superintendencia de Sociedades para dirimir la controversia sobre la ocurrencia de las causales de disolución, de donde lógicamente se infiere que es facultativo de quien tenga interés en ello, proponer su solicitud ante la referida entidad o ante los Jueces Civiles del Circuito del domicilio social” (Oficio 220-035294 del 24 de agosto de 2001).
En consecuencia, las alternativas solicitar la disolución y llevar a cabo la liquidación de la sociedad, podrían aplicarse en el caso planteado, por la vía jurisdiccional ante la justicia ordinaria, y/o ante esta Superintendencia, según que lo prefiera, mediante la presentación de la correspondiente demanda.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
