Oficio 220-020501

02  de Abril de 2012

Superintendencia de Sociedades

Nombramiento liquidador de una sociedad sometida a un proceso de extinción de dominio


Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-032651,mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre si el nombramiento del liquidador, en virtud a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 5o de la Ley 785 de 2002, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de la Ley 785 de 2002, Código de Comercio y la Ley 222 de 1995:

a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, “La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.

PARÁGRAFO. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin”. (El llamado es nuestro).

b.- Del análisis de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes ocupar el lugar de los titulares del derecho de dominio sobre las acciones, cuotas o partes de interés social respectivas, que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de un proceso de extinción de dominio, en lo concerniente a los derechos que a los socios corresponden, por lo que éstos no podrán ejercer mientras penda la cautela ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con tales acciones, cuotas o partes de interés social, salvo que fueren expresamente autorizados por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes, y de otra, que desde el momento en que se decrete la susodicha medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas; representante legal o junta directiva.

c.- No obstante lo anterior, es de advertir que tales atribuciones se predican de la Dirección Nacional sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, sí la acción de extinción ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas sociales de uno de los socios que representa el 10% del capital social, será ese el limite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.

d.- Cosa distinta, se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas sociales que representan el total del capital social, y por consiguiente, la DNE, como organismo creado para tales efectos, asume las atribuciones que, en condiciones normales, serían del resorte exclusivo y privativo de los socios reunidos en asamblea o junta, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas de la sociedad en las condiciones mencionadas, los derechos patrimoniales y políticos que las cuotas o acciones confieren a sus titulares, obviamente pasaron a ser ejercidas por aquella.

e.- Sin embargo, frente a la decisión de la autoridad judicial competente, en la que se declare la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o uso de bienes muebles como inmuebles propiedad de los investigados, la medida que en principio fue decretada de manera provisional indudablemente deja de serlo para ser definitiva, y en tal virtud se ordena la tradición de la totalidad de esos bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra.

Es evidente entonces que a partir de la fecha de la sentencia, la propiedad de los bienes sobre los cuales se decretó la extinción del dominio radica en cabeza del mencionado Fondo.

d.- Ahora bien, y como quiera que el legislador no se pronuncio acerca de la disolución de la persona jurídica que nace del contrato de sociedad, una vez legalmente constituida (artículo 98 del Código de Comercio), como tampoco si la situación descrita se contempla en la ley como causal de disolución de la misma (artículo 218 ibídem), ora como un modo de extinguir las obligaciones a cargo de la compañía (artículo 625 del Código Civil), es menester establecer el procedimiento que se debe seguir para ello, a saber:

i) En primer término, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, respecto a los efectos de las medidas preventivas, se concluye que las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad,  son ejercidas en su totalidad por la DNE, en razón a los bienes objeto de tal medida, se sujetan a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes. Ya en la etapa en que la disposición de esos bienes radica de manera definitiva a nombre del Estado, no puede ser diferente, si se tiene en cuenta que la DNE es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos (bienes) que le fueron transferidos al Fondo.

ii) En estas condiciones, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en representación y vocera de la totalidad de los derechos sociales, a la vez administradora del Fondo de Rehabilitación, titular tanto de los derechos sociales como de los bienes que integraban los activos de la compañía, es quien debe adoptar la decisión de extinguir la personalidad jurídica objeto de un proceso de extinción de dominio, observando para el efecto el procedimiento que para tales fines contempla el Código de Comercio para las sociedades comerciales, pues, a diferencia de los procesos concúrsales –Ley 222/95- o de reestructuración de obligaciones -Ley 550/99-, el legislador no contempla la terminación de una liquidación por insuficiencia o carencia de activos para atender el pasivo social.

iii) De otro lado, se observa que sí como consecuencia del fallo condenatorio los socios de la sociedad fueron despojados de sus participaciones y de los rendimientos que éstos hubieren generado, y la sociedad de los activos adquiridos durante su existencia y funcionamiento, subsistiendo solo su personalidad jurídica, con mayor razón el Estado, a través de la DNE, debe velar porque la misma deje de producir efectos, agotando el procedimiento que para el fin prevé el ordenamiento mercantil y normas concordantes.

iv) En otros términos, sí a la Dirección Nacional le fueron conferidas las facultades que ordinariamente corresponden al máximo órgano social, en la forma y términos del Código de Comercio, luego asume los derechos que otorga la calidad de asociado, señalados en los artículos 187 y 420 ibídem, no puede hacer menos cuando las medidas dejan de ser provisionales, es decir, como representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, ahora transferidas al Fondo, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social, así como designar el correspondiente liquidador.

e.- De lo anteriormente expuesto, se deduce que la DNE se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso, decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (Artículos 158, 160, 162 y 228 del estatuto Mercantil)

f.- Consecuente con lo anterior, en desarrollo de la disolución y consiguiente liquidación, la DNE debe designar al liquidador, el cual puede ser la persona que se ha desempeñado como depositario de tales bienes con representación legal, quien en ejercicio de funciones como administrador (artículo 22 Ley 222 de 1995), debe presentar a su consideración un informe de gestión en los términos del artículo 230 ibídem.

g.- Una vez presentado el informe de gestión o designado un nuevo liquidador, uno u otro, deberán observar todas y cada una de las etapas previstas en el ordenamiento mercantil para el efecto, las cuales son de obligatorio cumplimiento por ser normas de orden público.

h.- Luego, el hecho de que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 785 de 2002, se hubiera consagrado la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades designara al liquidador de una sociedad cobijada por la medida de extinción de dominio, de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin, debe entenderse que dicha facultad se predica una y exclusivamente en el evento de que los socios no se pongan de acuerdo para designar al mencionado administrador, salvo que en el reglamento que expedirá el Gobierno Nacional se disponga lo contrario.

i.- Finalmente, es necesario precisar las facultades que conserva la Superintendencia en relación con la liquidación de las sociedades sujetas a su vigilancia.

En efecto, analizadas las disposiciones de la Ley 222 de 1995, las únicas atribuciones que en esta materia conserva la Superintendencia de Sociedades, son las siguientes:

1) Decretar la disolución de la sociedad y ordenar la liquidación del patrimonio cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

2) Designar al liquidador en los casos previstos en la ley, es decir, cuando agotados los medios establecidos en la ley o en el contrato social no fuere posible llevar a cabo la designación.

En ejercicio de las atribuciones conferidas por los ordinales 5° y 6°, del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, si se trata de una sociedad vigilada y se encuentra en cualquiera de los presupuestos de disolución señalados en los numerales 2°, 3°, 5° y 8°, del Estatuto Mercantil, sin que los socios hubieren declarado disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva, de acuerdo con el literal a) del artículo 6° del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, el Superintendente podrá decretar su disolución, ordenar la liquidación y adoptar las medidas a que haya lugar.

De otra parte, el artículo 24 del Decreto No. 1429 de 2010 preceptúa que cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.

Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.

Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al liquidador. La designación por parte del Superintendente procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria.

La referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

En lo anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.